fampra.ch 04/2009 vom 28.12.2009

FamPra.ch-2009-832

Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Scheidungsurteile

Ivo Schwander, Prof. Dr., Universität St. Gallen

Stichwörter: Internationales Privatrecht, Internationales Zivilprozessrecht, Ausländische Scheidungsurteile, Anerkennung der Scheidung, Vollstreckung der Nebenfolgen, Ergänzung, Abänderung.
Mots clefs: Droit international privé, droit international de procédure civile, jugements de divorce étrangers, reconnaissance du divorce, exécution des effets accessoires, complément, modification.

I. Einleitung1

Seit der Revision des schweizerischen Scheidungsrechts kommt es immer häufiger vor, dass sich in der Schweiz Fragen der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Ehescheidungsurteile stellen. Denn die zunächst vier- und jetzt zweijährige Trennungsdauer als Scheidungsvoraussetzung nach Art. 114 ZGB2 bewirkt, dass in zahlreichen gemischt-nationalen Ehen der scheidungswillige Ehepartner die Scheidung im Ausland früher - ohne oder mit kürzerer «Wartefrist» - geltend machen kann als in der Schweiz. Tendenziell verbleibt somit den schweizerischen Gerichten häufiger als früher bloss noch die Aufgabe, ausländische Scheidungsurteile auf ihre Anerkennung (Teil II.) und auf die Vollstreckbarkeit der darin angeordneten Nebenfolgen (Teil III.) zu überprüfen. Berücksichtigen ausländische Urteile die Lebensverhältnisse der Parteien und der Kinder ungenügend - was, gerade wenn diese in der Schweiz wohnen, öfter vorkommt -, stellt sich alsdann die Frage, ob die Voraussetzungen für eine Ergänzung oder Abänderung der ausländischen Entscheidungen über die Nebenfolgen in der Schweiz (Teil IV.) erfüllt sind.

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II. Anerkennung der im Ausland erfolgten Eheauflösung (Statusurteil)

1. Die indirekten Zuständigkeiten gemäss schweizerischem IPR-Gesetz

Die Anerkennung des ausländischen Statusurteils über die definitive Auflösung der Ehe (bzw. des die Statusfrage behandelnden Teils innerhalb des ausländischen Urteils) ist eine Entweder-oder-Entscheidung;3 sie bildet die Grundlage für entsprechende Eintragungen im Zivilstandsregister, stellt sich aber auch oft vorfraglich (z.B. in einer Erbteilung).

Ausländische Statusurteile über Scheidungsklagen werden in der Schweiz anerkannt, wenn sie (nebst den allgemeinen Voraussetzungen der Art. 25 ff. IPRG) im Staat des Wohnsitzes, des gewöhnlichen Aufenthalts oder im Heimatstaat eines der Ehegatten ergangen sind oder wenn sie in einem der soeben aufgezählten Staaten aufgrund der dortigen Gesetzgebung oder der dort verbindlichen Staatsverträge anerkannt werden (Art. 65 Abs. 1 IPRG).

Wohnsitz, gewöhnlicher Aufenthalt eines Ehegatten in diesem Staat bzw. Staatsangehörigkeit zu diesem Staat (zu diesen Begriffen: Art. 20, 22-24 IPRG) begründen somit die sog. indirekte Zuständigkeit der Gerichte des ausländischen Staates (Art. 25 lit. a IPRG), mit der Folge, dass die Schweiz das dort ergangene Scheidungsurteil anerkennt und vollstreckbar erklärt. Diese Kriterien begründen einen engen Bezug zum Sachverhalt und ermöglichen dessen prozessuale Abklärung, sodass diese ausländischen Gerichtszuständigkeiten beiden Parteien aus schweizerischer Optik zumutbar sind.

Anerkennbar ist ebenfalls das Scheidungsurteil, das in irgendeinem dritten Staat ergangen ist, aber in einem dieser (Wohnsitz-, Aufenthalts-, Heimat-)Staaten aufgrund dessen Internationalen Zivilprozessrechts, inkl. des dort geltenden Staatsvertragsrechts, anerkannt werden oder anerkannt werden können (Anerkennungs-verweisung).4 Diese eher ungewöhnliche Regelung erweitert die Möglichkeit, ein im Ausland ergangenes Scheidungsurteil anzuerkennen, ganz erheblich; rechtspoliti-

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scher Hintergrund ist, dass ein die Ehe auflösendes Statusurteil zumindest im ausländischen Urteilsstaat und in einem anderen ausländischen Staat, dessen Gerichte wir ebenfalls indirekt als zuständig erachten, eine neue Eheschliessung der Geschiedenen zulässt und somit die Nichtanerkennung des Scheidungsurteils in der Schweiz konsequenterweise dazu führte, die darauf erfolgte Eheschliessung nicht anzuerkennen (mit allen daraus resultierenden menschlichen und rechtlichen Komplikationen und einem möglichen Verstoss gegen die Art. 14 BV bzw. Art. 12 EMRK). Im Rahmen der Anerkennungsverweisung in Art. 65 Abs. 1 IPRG genügt es, dass das Scheidungsurteil des dritten Staates im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts, des Wohnsitzes oder der Staatsangehörigkeit eines der Ehepartner aufgrund der dort geltenden geschriebenen oder ungeschriebenen Rechtsregeln anerkannt werden könnte bzw. müsste; dass es dort konkret schon anerkannt worden ist, ist nicht erforderlich. Andererseits: Selbst wenn im erwähnten ausländischen Staat eine förmliche Anerkennung des drittstaatlichen Scheidungsurteils ausgesprochen worden ist, bindet dies die schweizerischen Gerichte nicht; spezifische Anerkennungsverweigerungsgründe des schweizerischen IPRG bleiben zusätzlich vorbehalten. Verweigert der erwähnte ausländische Staat die Anerkennung des drittstaatlichen Scheidungsurteils - z.B. aus dem schweizerischen IPRG unbekannten Verweigerungsgründen -, führt dies dazu, dass die schweizerischen Gerichte das drittstaatliche Scheidungsurteil ebenfalls nicht gestützt auf die Anerkennungsverweisung in Art. 65 Abs. 1 IPRG anerkennen können. Scheidungsurteile aus einem Wohnsitz-, Aufenthalts- oder Heimatstaat sind daher unmittelbar gestützt auf die indirekte Zuständigkeit nach Art. 65 Abs. 1 IPRG in der Schweiz anzuerkennen. Die Anerkennungsverweisung ist einzig zu prüfen, wenn es sich um das Scheidungsurteil eines dritten Staates handelt.

Einschränkungen dieser an sich grosszügigen Lösung bringt Absatz 2 des Art. 65 IPRG an: Ist das Scheidungsurteil in dem Staat ergangen, dem keine der Parteien oder einzig diejenige Partei, die im Scheidungsprozess die klagende war, im Sinne des Art. 23 Abs. 3 IPRG angehört, so wird es in der Schweiz nur anerkannt, «a. wenn im Zeitpunkt der Klageeinleitung wenigstens ein Ehegatte in diesem Staat Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hatte und der beklagte Ehegatte seinen Wohnsitz nicht in der Schweiz hatte; b. wenn der beklagte Ehegatte sich der Zuständigkeit des ausländischen Gerichts vorbehaltlos unterworfen hat, oder c. wenn der beklagte Ehegatte mit der Anerkennung der Entscheidung in der Schweiz einverstanden ist». Der Wortlaut des Art. 65 Abs. 2 IPRG würde die Annahme nahelegen, die Voraussetzung gemäss lit. a sei jedenfalls gefordert und nur lit. b und lit. c stünden im Verhältnis der Alternativität zueinander (vgl. Strichpunkt nach lit. a und Komma nach lit. b sowie Fehlen des Wortes «oder» am Ende von lit. a);5 die Botschaft des Bundesrates stellt aber klar - und insofern ist dem historischen Ausle-

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gungselement zu folgen -, dass der Schutzgedanke im Falle der vorbehaltlosen Einlassung oder Anerkennung durch die beklagte Partei entfallen solle, woraus sich ableiten lässt, dass alle drei Ausnahmekonstellationen in lit. a, b und c gleichwertig nebeneinander stehen.6

Die Unterscheidung zwischen klagender und beklagter Partei im ausländischen Scheidungsverfahren, auf welche Art. 65 Abs. 2 IPRG abstellt, gibt es bekanntlich in Verfahren von einverständlicher Scheidung nicht. Konsequenterweise ist Art. 65 Abs. 2 IPRG auf ausländische Scheidungsurteile, die aufgrund einer einvernehmlichen Scheidung zustande gekommen sind, gar nicht anzuwenden; denn der Zweck des Art. 65 Abs. 2 IPRG reduziert sich auf den Schutz des Gerichtsstandes einer nicht scheidungswilligen Partei.7 Bei einer Scheidung, welche zwar durch Klage in Gang gesetzt wurde, der aber die beklagte Partei schliesslich in einer vom Gericht genehmigten Scheidungskonvention zustimmt, ist wie eine vorbehaltlose Einlassung nach Art. 65 Abs. 2 lit. c IPRG zu behandeln.

Die Einschränkung des Art. 65 Abs. 2 IPRG kommt z.B. in folgender Konstellation zum Zug: Der Ehemann hat die schweizerische, die Ehefrau die deutsche Staatsangehörigkeit. Sie leben beide in Deutschland. Es kommt im Jahre 2009 zu Streit und zum Getrenntleben. Verlegt der Ehemann den Wohnsitz in die Schweiz, bevor die Ehefrau in Deutschland ein Scheidungsbegehren - z.B. ein solches nach § 1565 Abs. 2 BGB ohne Wartezeit oder ein solches nach dreijähriger Trennungsdauer nach § 1566 Abs. 1 BGB - einreicht, wird das deutsche Scheidungsurteil ohne Einlassung oder Anerkennung durch den Ehemann in der Schweiz nicht anerkennbar sein. Der Klägerin kann die Nichtanerkennung des deutschen Scheidungsurteils in der Schweiz dann nicht gleichgültig sein, wenn die Vollstreckbarkeit einer Nebenfolge damit in Frage gestellt werden könnte (was in Bezug auf das Güterrecht, nicht aber in Bezug auf den Unterhalt der Fall sein kann, da das Haager Unterhaltsvollstreckungsübereinkommen von 1973 die Vollstreckbarkeit des Unterhaltsentscheides nicht von der Anerkennung des Statusurteils abhängig macht). Für ihre Wiederverheiratung in Deutschland oder anderswo ausserhalb der Schweiz ist sie allerdings nicht auf die Anerkennung des Scheidungsurteils in der Schweiz angewiesen.

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Um allfälligen Problemen mit Art. 65 Abs. 2 IPRG vorzubeugen, empfiehlt es sich im Allgemeinen, in Scheidungskonventionen die ausdrückliche Einlassung bzw. das Stellen des Begehrens um Scheidung vor einem bestimmten Gericht vorzusehen. Das ist einfacher, als nachträglich, nach Urteilsfällung, bei der beklagten Partei die Zustimmung zur Anerkennung einholen zu müssen; zudem gilt so die Einlassung selbst dann, wenn das Scheidungsgericht einzelne Nebenfolgen anders regelt, als dies in der Konvention beantragt worden war.

2. Die indirekten Zuständigkeiten gemäss Staatsvertragsrecht

Seit dem 17. Juli 1976 steht für die Schweiz das Haager Übereinkommen über die Anerkennung von Ehescheidungen und Ehetrennungen vom 1. Juni 1970 in Kraft,8 welches sich nur mit der Anerkennung des Statusurteils befasst. Wie verhält sich nun Art. 65 IPRG zu diesem Übereinkommen? Gemäss Art. 17 des Übereinkommens sind im Verhältnis unter den Konventionsstaaten anerkennungsfreundlichere nationale Regelungen zulässig. Art. 65 IPRG ist denn auch - im Wesentlichen von zwei Konstellationen9 abgesehen - etwas anerkennungsfreundlicher als das Haager Übereinkommen. Auch wenn deshalb das Übereinkommen in der schweizerischen Rechtsprechung der letzten 30 Jahre kaum eine Rolle gespielt hat, ist es methodologisch trotzdem richtig, immer zuerst die Frage der Anerkennbarkeit nach Konventionsrecht zu prüfen (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Im Übrigen besteht die heutige praktische Bedeutung der Konvention für die Schweiz vor allem darin, die Anerkennung der schweizerischen Scheidungsurteile in den 17 anderen Konventionsstaaten zu gewährleisten. Auch die für eine Anerkennung günstigeren bilateralen Staatsverträge werden durch die Haager Konvention nicht verdrängt und gehen dem IPRG grundsätzlich ebenso

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vor, jedoch haben diese in der Regel sehr alten Staatsverträge in der Praxis durch die moderneren multilateralen Übereinkommen sowie den anerkennungsfreundlichen Art. 65 IPRG ihre Bedeutung weitgehend verloren.10

3. Anerkennung von Privatscheidungen und einseitigen Verstossungen

Das Bundesgericht geht von einem sehr weiten Begriff der «Scheidung» aus und subsumiert darunter auch Formen der «Privatscheidungen», also solche, bei denen das Eheband weitgehend ohne staatlichen Akt, sondern durch ein- oder zweiseitige Erklärungen der betroffenen Ehegatten aufgelöst wird.11 Dies lässt sich auch auf Art. 31 und 32 IPRG stützen, insoweit als es sich um im ausländischen Staat gültige Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit bzw. dortige Urkunden und Eintragungen in Zivilstandsregistern handelt. Grundsätzlich anerkennbar sind somit m.E. vor ausländischen Verwaltungsbehörden abgegebene Eheauflösungserklärungen aufgrund gegenseitigen Konsenses, sofern beiden Parteien die verfahrens- und materiellrechtlichen Rechte zugestanden hatten.

Einseitig kann die Ehe durch die Verstossung im islamischen Recht («talaq») oder durch die Übergabe des Scheidebriefs (Get) vor einem Rabbinatsgericht im jüdischen Recht aufgelöst werden. Ein zweiseitiges Element findet sich etwa in der schwedischen Scheidung durch Registrierung sowie in der Privatscheidung im ghanaischen Gewohnheitsrecht (customary divorce), bei der die allgemeinen Repräsentanten der Familien zusammenkommen und unter Einhaltung gewisser Formalitäten die Ehe einverständlich auflösen, wobei die Ehegatten zusammen mit einer Erklärung der Eltern innert einer Frist die Eheauflösung einem Standesbeamten mitzuteilen haben. Begründet wird die Anwendung eines weiten Scheidungsbegriffs mit der regionalen Verbreitung von Privatscheidungen bzw. damit, dass diese in einigen Rechtsordnungen überhaupt die einzige Form der Eheauflösung darstellen können. Voraussetzung ist allerdings, dass diese Form der Privatscheidung im betreffenden Staat selber staatlich anerkannt ist, d.h. die hoheitlich wirkende Folge der Eheauflösung nach sich zieht. Das Letztere ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Privatscheidung von einem Gericht registriert wird.

Umso strenger aber ist auf Umstände zu achten, welche die Anerkennung in der Schweiz als Ordre-public-widrig erscheinen lassen könnten.12 So ist auf die gleiche Rechtsstellung von Frau und Mann im Verfahren und in Bezug auf die Scheidungsgründe zu achten, ebenso auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs und anderer Verfahrensrechte.

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In mehreren Entscheidungen wurden insbesondere die einseitigen Verstossungen bzw. Eheauflösungen im islamischen Recht («talaq») diskutiert.13 Solche sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zumindest nicht von vornherein als Ordre-public-widrig anzusehen. Ein Verstoss gegen den ordre public wird etwa dann verneint, wenn die betroffene Ehefrau selber um Anerkennung der ausländischen Eheauflösung ersucht bzw. dieser zugestimmt hat und grundlegende Verfahrensgrundsätze wie rechtliches Gehör effektiv gewährt worden sind sowie eine gewisse Mitwirkung staatlicher Instanzen garantiert war. Dann handelt es sich nur um formal einseitige Eheauflösungen, die aber materiell vom Konsens der beiden Eheleute getragen werden. Heute gehen diesen einseitigen Formen oft Vereinbarungen der Eheleute über die Nebenfolgen voran. Allerdings sollte man darauf sensibilisiert sein, wie die Stellung der Frau in den betreffenden Staaten bzw. im Eheauflösungsverfahren konkret war. So ist es denkbar, dass eine Frau in einem ausländischen Staat materiellrechtlich eine schwierige Ausgangslage haben kann und daher von vornherein von weitreichenden Anträgen zum Güter- oder Unterhaltsrecht absehen muss. Die grosszügige Anerkennung sollte sich daher m.E. auf die Anerkennung des Statusurteils beschränken; in Bezug auf die Nebenfolgen wäre zu differenzieren.

In einem Entscheid aus dem Jahre 200014 hat das Bundesgericht erklärt, eine einseitige Verstossung durch den Ehemann sei höchstens dann anzuerkennen, wenn es sich um eine im Ausland zwischen Angehörigen dieses Staates ergangene Eheauflösung handelt und wenn sich die Frage der Eheauflösung in der Schweiz nur als Vorfrage stellt. Somit kann eine starke Beziehung des Sachverhalts zur Schweiz (etwa aufgrund der schweizerischen Staatsangehörigkeit eines der Ehegatten) gemäss Praxis des Bundesgerichts ein Anerkennungshindernis darstellen.15 Bemerkenswert an diesem Entscheid ist, dass das Bundesgericht den Verstoss gegen den Ordre public weniger darin sieht, dass die Ehe durch einseitige, konstitutiv wirkende Erklärung des einen Ehegatten aufgelöst worden ist, sondern darin, dass nach libanesischem

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Recht das Recht zur einseitigen Eheauflösung dem Ehemann und nicht gleichermas-sen der Ehefrau zusteht. Diese Begründungslinie erscheint vor dem Hintergrund von Reformen im europäischen Rechtskreis in Richtung kürzerer Trennungsdauer als Scheidungsvoraussetzung logisch. Seltsamerweise wird in der Lehre die Problematik bisher einzig unter dem Aspekt des materiellen Ordre public erörtert; ebenso damit verbunden ist aber eine ungleiche verfahrensrechtliche Position der Ehefrau, sodass auch der prozessrechtliche Ordre public zu prüfen bleibt.

In einem Entscheid aus dem Jahre 1996 hat das Waadtländer Kantonsgericht offengelassen, ob an sich eine einseitige Verstossung nach marokkanischem Recht (Fassung 1993) eine «Entscheidung» darstelle. Hingegen bejahte es einen Ordre-public-Verstoss, wenn sich dieses System der Eheauflösung in der Realität einzig zugunsten des Ehemannes auswirkt.16

Zuweilen trifft man die Überlegung an, die Schlechterstellung der Ehefrau in Bezug auf die Nebenfolgen sollte kein Hindernis sein, den ausländischen Entscheid über die Eheauflösung anzuerkennen. Der Frau stehe, wenn sie in der Schweiz wohnt oder die schweizerische Staatsangehörigkeit hat, jedenfalls auch die Möglichkeit offen, den ausländischen Eheauflösungsentscheid in Bezug auf die Nebenfolgen ergänzen oder abändern zu lassen.17 Dieses Argument sticht aber m.E. nur, wenn die schweizerischen Gerichte auch wirklich bereit sind, die Voraussetzungen einer Abänderung oder Ergänzung zu bejahen.18

Gerade weil einseitige Verstossungen grundsätzlich die verstossene Ehefrau rechtsungleich und (im Falle faktisch einverständlicher Scheidung) zumindest formal als Objekt behandeln, kann ein Ehemann aus Sicht des schweizerischen Rechts nicht durch ein ausländisches Gericht dazu verpflichtet werden, die Ehefrau zu verstossen bzw. ihr den Get (Scheidebrief) zu übergeben; ein solches Urteil würde gegen den schweizerischen Ordre public verstossen, weil es die Persönlichkeit jedes einzelnen der Ehegatten verletzt,19 worauf sich nicht nur die verletzte Frau, sondern auch

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der Mann berufen kann, da auch ihm ein diskriminierender Akt (und die damit verbundene gesellschaftliche Ächtung) nicht aufgezwungen werden kann.

Unter dem Gesichtspunkt des Ordre public sehr problematisch ist erst recht das extreme Gegenteil der Privatscheidungen, nämlich auf Initiative oder Druck des Staates oder einer religiösen Gemeinschaft ausgesprochene Zwangsscheidungen gegen den inneren Willen der Eheleute (z.B. weil der eine Ehepartner gegen religiöse Normen verstossen haben soll). Sie kollidieren offensichtlich mit dem Grundrecht auf Ehe (Art. 14 BV, Art. 8 und 12 EMRK) und sind Ausdruck totalitärer Ideologie, von der freilich auch die rechtspolitische Diskussion in der Schweiz nicht immer ganz frei ist.20

4. Geltendmachung und Wirkung des anerkennbaren ausländischen Scheidungsurteils

Die anerkennbare ausländische Scheidung führt aufgrund einer Verfügung der Aufsichtsbehörde des Heimatkantons bzw. des Wohnsitzkantons zu einem Eintrag im Zivilstandsregister (Art. 23 ZStV21), vgl. Art. 32 IPRG. In manchen Konstellationen - wenn keine Eintragungspflicht besteht oder wenn der Eintrag noch nicht erfolgt ist - kommt es dagegen zur vorfraglichen Geltendmachung des ausländischen Scheidungsurteils (Art. 29 Abs. 3 IPRG), so wenn die in einem später in der Schweiz hängig gemachten neuen eherechtlichen Verfahren (Scheidung, Ehetrennung, Eheschutz) beklagte Partei die Einrede der abgeurteilten Sache (keine bestehende Ehe mehr) erhebt; eine wichtige Rolle kann die Vorfrage der bereits aufgelösten Ehe ebenfalls z.B. in erb-, sachen-, schuld- und gesellschaftsrechtlichen Verfahren spielen, auch im Verhältnis zu Dritten. Diesfalls muss das mit der Hauptsache befasste Gericht vorfraglich über die Anerkennung des ausländischen Scheidungsurteils befinden.

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Folge der Nichtanerkennung einer ausländischen Eheauflösung (z.B. wegen fehlender indirekter Zuständigkeit oder Verletzung des schweizerischen Ordre public, vgl. Art. 25-27, 65 IPRG) ist, dass ein Eintrag des Bestandes der Ehe im schweizerischen Zivilstandsregister bestehen bleibt. In Bezug auf die vorfragliche Anerkennung ist nach dem Streitgegenstand der Hauptklage und der damit zusammenhängenden Interessenlagen zu differenzieren: Kommt es darauf an, ob im Sinne eines local datum im betreffenden Staat die Ehe nicht mehr bestand (z.B. in der Frage, ob ein Dritter, der mit dem einen Ehegatten Geschäfte abgeschlossen hatte, noch gutgläubig annehmen konnte, beide Ehegatten würden solidarisch haften), kann die ausländische Eheauflösung gleichwohl als Faktum, als Tatsache, gewürdigt werden, obgleich das Scheidungsurteil in der Schweiz nicht anerkannt wird.22 Fordert die im Ausland geschiedene Ehefrau in der Schweiz Unterhaltszahlungen, ist der eheliche Unterhaltsanspruch (wenn wir das Scheidungsurteil nicht anerkennen) bei dafür gegebener schweizerischer Gerichtszuständigkeit zwar grundsätzlich in der Schweiz einklagbar, wobei die schweizerischen Gerichte bei der Bemessung von einem faktischen Getrenntleben auszugehen haben; effektiv vom Ehemann (in seiner Optik als nachehelicher Unterhalt) bezahlte Beträge hat sie sich anrechnen zu lassen. Geht es um die Frage der Ehelichkeit eines Kindes, bleibt es für die Schweiz bei der Folge der Nichtanerkennung der ausländischen Scheidung, selbst wenn die Eltern im von Art. 68 IPRG bezeichneten Staat als geschieden gelten.23

Die Anerkennung eines ausländischen Urteils, das die Voraussetzungen einer Scheidung verneint und die Scheidungsklage abgewiesen hat, bedeutet lediglich, dass die Ehe auch nach Beendigung des ausländischen Verfahrens Bestand hatte. Da die Anerkennung des ausländischen Urteils in der Schweiz keine weitergehenden Wirkungen entfalten kann als ein entsprechender schweizerischer Entscheid, steht sie somit in der Schweiz einer neuen Klage auf Scheidung gestützt auf andere Tatsachen- und/oder Rechtsgrundlagen nicht entgegen.

5. Anerkennungshindernis der schweizerischen Rechtshängigkeit bzw. schweizerischer oder ausländischer res iudicata

Als allgemeines Anerkennungshindernis statuiert Art. 27 Abs. 2 lit. c IPRG, dass eine im Ausland ergangene Entscheidung in der Schweiz dann nicht anerkannt werden kann, wenn eine Partei nachweist, dass ein Verfahren zwischen denselben Parteien und über denselben Streitgegenstand in der Schweiz zuerst eingeleitet oder

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entschieden wurde bzw. in einem Drittstaat früher entschieden wurde und in der Schweiz voraussichtlich anerkennbar ist.

Bei der Einrede der res iudicata definiert das Bundesgericht die Klageidentität wie folgt: «Eine abgeurteilte Sache liegt vor, (.) falls der Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird (.)»24. «Andererseits sind Rechtsbehauptungen trotz gleichen Wortlauts dann nicht identisch, wenn sie nicht auf dem gleichen Entstehungsgrund, das heisst auf denselben Tatsachen und rechtlichen Umständen beruhen (.)»25; sodann führt das Bundesgericht aus, dass, wenn die Beklagte mit getrennten Klagen konkurrierende Ansprüche geltend macht, «von Identität der Ansprüche keine Rede sein kann»26. Damit wird deutlich, dass das Bundesgericht neben der vorherrschenden Theorie des Lebensvorganges auch den Rechtsgrund mit in die Bestimmung des Streitgegenstands einbezieht.

Gemäss dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts braucht es demnach für das Vorliegen eines identischen Streitgegenstands Identität (1) des Rechtsgrundes, (2) des Rechtsbegehrens und (3) des Lebenssachverhalts. Nicht von Bedeutung ist dabei die Frage, ob der Anspruch in Form eines Haupt- oder Eventualbegehrens geltend gemacht wird.

Die skizzierte Praxis des Bundesgerichts hat im Bereich der scheidungsrechtlichen Verfahren zur Konsequenz, dass keine Identität des Streitgegenstandes vorliegt, wenn sich das eine Scheidungsbegehren gegenüber dem anderen auf unterschiedliche Tatsachen (z.B. neue grobe Ehewidrigkeiten für die Darlegung der Unzumutbarkeit, bei der Scheidung auf gemeinsames Begehren auch eine neue, auf anderen Gründen beruhende Willensbildung) stützt. Allerdings fragt es sich, ob im Bereich der Scheidungsurteile nicht ohnehin andere Gesichtspunkte entscheiden sollten. Unter dem Gesichtspunkt der Statusfolge jedenfalls kann wohl nur massgeblich sein, dass das im Übrigen anerkennbare (ältere) Urteil jedenfalls die Ehe aufgelöst hat; insoweit das spätere Urteil die Ehe ebenfalls als aufgelöst erklärt hat, bewirkt keinen Widerspruch zum älteren Urteil, dessen Wirkung bereits bezogen auf den früheren Zeitpunkt im Zivilstandsregister eingetragen werden kann. Eine Konkurrenz besteht hingegen, wenn das eine Urteil die Scheidung ausspricht und das andere die Scheidungsklage abweist; anerkennbar ist dann nur das die Ehe auflösende Urteil (sofern die übrigen Anerkennungsvoraussetzungen gegeben sind).

Konkurrieren zwei die Scheidung aussprechenden Urteile, so ist nach der hier vertretenen Auffassung je für die einzelnen Nebenfolgen separat zuerst zu klären, ob überhaupt jede der beiden Nebenfolgenregelungen an sich anerkennbar ist; sollte z.B. nur die eine von den beiden Regelungen des nachehelichen Unterhalts anerkenn-

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bar sein, besteht insofern keine Konkurrenzfrage. Konkurrieren hingegen die zwei Urteile in Bezug auf die Nebenfolgen, ist nach entsprechenden Kriterien zu suchen; m.E. kann möglicherweise die spätere Regelung des nachehelichen Unterhalts den effektiven Verhältnissen besser entsprechen als die ältere; man wird aber auch zu bedenken haben, dass der nacheheliche Unterhalt nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder mit Rücksicht auf die Regelung der kindesrechtlichen Nebenfolgen bestehende Bedürfnisse abzudecken hat, sodass diejenige Regelung vorzugehen hätte, die diese Bedürfnisse besser abdeckt.

Mit Art. 27 Abs. 2 lit. c IPRG hat m.E. das Gesetz die Besonderheiten der Scheidungsurteile nicht im Auge gehabt.

III. Anerkennung und Vollstreckbarkeit ausländischer Entscheidungen betreffend Scheidungsnebenfolgen

1. Tragweite des Art. 65 IPRG

Art. 65 IPRG spricht nur von Anerkennung ausländischer Scheidungsurteile, womit - auch entstehungsgeschichtlich erklärbar mit Rücksicht auf das vorhin erwähnte Haager Übereinkommen von 1970 - in erster Linie an die Anerkennung von Statusurteilen zu denken ist. In Bezug auf die Anerkennung und Vollstreckbarkeit von Scheidungsnebenfolgen ist die Rechtslage komplizierter. Fest steht aufgrund des Gesetzeswortlautes einzig: Güterrechtliche Nebenfolgen werden aufgrund der ausdrücklichen Regelung in Art. 58 Abs. 2 IPRG nach den Regeln des Art. 65 IPRG anerkannt bzw. vollstreckbar erklärt. Dies bedeutet, dass Ansprüche aus güterrechtlicher Auseinandersetzung als Folge der im Ausland erfolgten Scheidung in der Schweiz nur dann vollstreckbar sind, wenn auch das Statusurteil der Scheidung in der Schweiz anerkannt wird.27 Sodann gelten Massnahmen betreffend Kindesschutz nach übereinstimmender Auffassung (aufgrund vorrangigen Konventionsrechts) als von Art. 65 IPRG ausgeklammert (analog zu Art. 62 Abs. 3, 63 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 IPRG).28

In Bezug auf die übrigen Nebenfolgen werden unterschiedliche Auffassungen vertreten. Nach Bucher lassen sich in der Regel alle, nach Gmünder die meisten Nebenfolgen auch unter Art. 65 IPRG subsumieren, währenddem sie Siehr vollständig davon ausschliesst.29 Gemäss Bopp soll für jede einzelne Nebenfolge die Frage

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separat beantwortet werden.30 Volken schlägt als Kriterium vor: Kann eine Nebenfolge auch ohne Anerkennung des Statusentscheides Bestand haben - dies trifft insbesondere auf den Unterhalt zu31 -, sind die speziellen Anerkennungsregeln bezüglich der Materien der Nebenfolgen heranzuziehen. Im gegenteiligen Fall - Abhängigkeit der Nebenfolgen von der Anerkennung der Scheidung als Statusurteil, wie bei Folgen der Scheidung für den Namen und das Bürgerrecht - komme es auf Art. 65 IPRG an.32

In dieser Frage der Füllung einer Gesetzeslücke neige ich dazu, für die Nebenfolgen - mit Ausnahme des Güterrechts, das im Gesetz speziell den Regeln des Art. 65 IPRG unterstellt worden ist - in einem ersten Schritt auf die - geschriebenen oder ungeschriebenen - Anerkennungsregeln der Spezialmaterien abzustellen, wie wenn es sich um ein ausländisches Urteil handeln würde, das die Nebenfolge als Hauptfrage beurteilt. Dies gilt für Unterhalt (in den meisten Konstellationen schon aufgrund des vorrangigen Konventionsrechts), für Kindesschutzmassnahmen (ständige Gerichtspraxis, gestützt bisher auf das Haager Minderjährigenschutzabkommen von 1961, seit 1. Juli 2009 gestützt auf das Haager Kindesschutzübereinkommen von 1999), aber auch für die Teilung der beruflichen Vorsorge (spezielle ungeschriebene Regel), Bürgerrecht (jeder Staat legt selber fest, wen er als Staatsangehörigen anerkennt), Namensrecht (Art. 37-40 IPRG verlegen den Schwerpunkt ins jeweilige Wohnsitzrecht). Dieses Vorgehen im ersten Schritt liegt nahe, denn weitaus die meisten anderen Staaten kennen nicht den in der Schweiz vertretenen sog. Grundsatz von der Einheit des Scheidungsurteils, d.h. die Vorschrift, dass in ein und demselben Gerichtsurteil der Statusentscheid der Auflösung der Ehe und sämtliche Nebenfolgen enthalten sein sollen. - Kann aufgrund des ersten Schrittes die Nebenfolge des ausländischen Urteils in der Schweiz nicht vollstreckbar erklärt werden, ist m.E. in einem zweiten Schritt zu überlegen, ob es in der betreffenden Materie sinnvoll sei, den Umstand, dass das ausländische Gericht die Anordnung als Nebenfolge eines Scheidungsstatusurteils erlassen hat, dadurch zu berücksichtigen, dass alternativ diese Nebenfolge des ausländischen Urteils auch dann anerkannt werden kann, wenn nach Art. 65 das Statusurteil anerkannt werden muss. Diese zweite Abwägung ist m.E. auch unter Einbezug der Inhalte des schweizerischen IPRG zur direkten Zuständigkeit und zum anwendbaren Recht vorzunehmen.33 Von Bedeutung ist auch hier der mehr oder weniger enge Konnex zwischen Statusurteil und Nebenfolge. Mit diesem

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Vorschlag wird die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Nebenfolgenregelungen begünstigt; immerhin bleiben berechtigte Interessen der beklagten Partei u.a. dadurch gewahrt, dass in der Schweiz gegebenenfalls eine Abänderungsklage möglich ist (und von den Gerichten auch grosszügig zu handhaben wären!).

2. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Nebenfolgen

a) Name

Die Frage, ob Auswirkungen von im Ausland vorgenommenen Ehescheidungen auf den Namen von der Anerkennung des ausländischen Statusurteils miterfasst werden, ist nicht generell beantwortbar. Das Gesetz verneint in Art. 84 Abs. 2 IPRG die Frage innerhalb eines Teils des Kindesrechts durch Verweisung auf Art. 39 IPRG. In den übrigen Konstellationen ist nach der in Art. 37 IPRG enthaltenen Wertung m.E. ein entsprechendes Statusurteil des Wohnsitz- oder Heimatstaates auch hinsichtlich der Wirkungen auf den Namen anzuerkennen, ebenfalls ein solches ausländisches Statusurteil, das im Heimat- oder Wohnsitzstaat anerkannt wird. Es handelt sich hierbei um eine sog. kollisionsrechtliche Anerkennung, bei der wir die Entscheidung über die Namensänderung von der Gültigkeit in den von uns bezeichneten Staaten - gemäss deren IZPR oder IPR - abhängig machen. Art. 39 IPRG regelt hingegen nur die (eher seltene) Konstellation, dass das ausländische Scheidungsurteil selber eine individuelle hoheitliche Anordnung betreffend Auswirkungen der Scheidung auf die Namensführung enthält.

Sofern sich dem ausländischen Statusurteil bezüglich der namensrechtlichen Wirkungen nichts entnehmen lässt, kann ein Ehegatte mit schweizerischem Wohnsitz bzw. Heimatrecht die in Art. 119 Abs. 1 ZGB statuierte Erklärung abgeben und (wieder) seinen angestammten oder vorehelichen Namen annehmen.

b) Ehegüterrecht

Hier stellt sich zunächst die Frage, welche Rechtsfragen bzw. Rechtssätze vom Verweisungsbegriff «güterrechtliche Verhältnisse» überhaupt erfasst werden, was im Verhältnis zu ausländischen Rechtsordnungen ein häufig anzutreffendes Qualifikationsproblem darstellt. Dabei kann insbesondere die Abgrenzung zum Unterhalt Schwierigkeiten bereiten, ziehen verschiedene Staaten doch hier eine vom schweizerischen Verständnis unterschiedliche Trennlinie. Deshalb ist auch immer genau abzuklären, gestützt auf welche Bestimmungen die Anerkennbarkeit des ausländischen Entscheids zu prüfen ist, und zwar vor allem dann, wenn das ausländische Urteil überhaupt nicht zwischen Unterhalt und Güterrecht unterscheidet.

«Das eheliche Güterrecht umfasst die Gesamtheit der Normen, denen das Vermögen der Ehegatten um der Ehe willen untersteht.»34 Darunter fallen auch

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diejenigen Normen, welche die vermögensrechtlichen Beziehungen zu Dritten regeln, sofern und soweit sich diese Beziehungen aus dem Bestand der ehelichen Gemeinschaft ableiten lassen. Bei der Qualifikationsfrage ist insbesondere auf den Zweck der entsprechenden materiellen Rechtssätze abzustellen. Sofern diese bezwecken, das Vermögen der Ehegatten während und aufgrund der Ehe einer Sonderordnung zu unterstellen bzw. - im Falle der Gütertrennung - von einer solchen abzusehen, oder bei der Scheidung die entsprechende Ordnung wieder aufzulösen, handelt es sich um Güterrecht.35 Dieses ist vergangenheitsbezogenes Vermögensrecht. Sofern Rechtssätze hingegen Fragen regeln, welche sich nicht mit dieser vermögensrechtlichen Sonderordnung zwischen Mann und Frau befassen bzw. nicht von einem ehelichen Güterstand abhängig sind, fallen sie unter die allgemeinen Ehewirkungen (wie etwa eheliche Vertretungs- und Verpflichtungsbefugnisse, allfällige Verbote von Rechtsgeschäften unter Ehegatten sowie der Einfluss der Ehe auf Handlungs-, Geschäfts- und Prozessfähigkeit).

Art. 58 Abs. 2 IPRG verweist für die Anerkennung güterrechtlicher Entscheidungen als Folge einer Scheidung auf die scheidungsrechtliche Anerkennungsbestimmung und folglich auf Art. 65 IPRG (bzw. die diesem vorbehaltenen Staatsverträge36), sodass auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen werden kann. Diese Anerkennungsbestimmung des Sachzusammenhangs verhindert, dass der Entscheid über die Anerkennbarkeit des scheidungsrechtlichen Statusurteils und diejenige der güterrechtlichen Nebenfolgen unterschiedlich ausfällt.37 Die indirekte Zuständigkeit des sich mit der Auflösung der Ehe befassenden Gerichtsstaates soll auch die Regelung der güterrechtlichen Folgen umfassen. Dabei ist es aber selbstverständlich nicht erforderlich, dass der fremde Staat die güterrechtliche Auseinandersetzung im selben Verfahren und Urteil entschieden hat wie den Statusakt der Scheidung; auch selbständig gefällte Urteile über die güterrechtliche Auseinandersetzung als Folge der Scheidung in diesem Staat sind anerkennbar. Die Verweisung auf Art. 65 IPRG bedeutet m.E. aber auch, dass es möglich sein muss, die in einem separaten Urteil im Staat B erfolgte güterrechtliche Auseinandersetzung anzuerkennen und vollstreckbar zu erklären, wenn zwar das rechtskräftige und hier anerkennbare Scheidungsurteil im Staat A ergangen ist, aber in jedem dieser zwei Staaten (A und B) eine indirekte Zuständigkeit nach Art. 65 IPRG besteht (also z.B. Staat A Wohnsitzstaat des Beklagten und Staat B Heimatstaat der Parteien ist).38 Entsprechendes würde für die

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Anerkennungsverweisung in Art. 65 IPRG gelten. Der Zweck von Art. 58 Abs. 2 IPRG - Nichtanerkennung der güterrechtlichen Auseinandersetzung, wenn der Statusakt der Scheidung nicht anerkennbar ist - wird auch in dieser Konstellation erreicht. Deshalb rechtfertigt es sich doch, wenn Art. 58 Abs. 2 IPRG etwas vage von «im Zusammenhang» mit Scheidungen ergangenen güterrechtlichen Verhältnissen spricht; diese müssen nicht zwangsläufig im selben Staat wie die Scheidung ergangen sein, was sich aus der Mehrzahl von Zuständigkeitsanknüpfungen in Art. 65 IPRG ergibt; entscheidend ist einzig, dass auch die Scheidung in der Schweiz anerkannt ist. Es ist auch denkbar, dass der Staat, in dem die Scheidung ausgesprochen wird, die güterrechtliche Auseinandersetzung nur teilweise vornimmt und die Entscheidung über in einem anderen Staat gelegene Immobilien oder über Anteile an Gesellschaften mit Sitz in einem anderen Staat ablehnt, generell oder zumindest dann, wenn der Staat am Lageort bzw. am Sitz der Gesellschaft diesbezüglich die ausschliessliche Zuständigkeit für sich in Anspruch nimmt. In diesen Konstellationen ist dann meistens das Urteil des Staates am Lageort der Immobilie bzw. am Sitz der Gesellschaft im Staat der Scheidung anerkennbar, sodass die Verweisungszuständigkeit in Art. 65 Abs. 1 in fine IPRG («oder wenn sie in einem dieser Staaten anerkannt werden») greift.39

c) Nachehelicher Unterhalt und Kindesunterhalt

Ausländische Entscheidungen betreffend Kindes- und Ehegattenunterhalt im Zusammenhang mit Scheidungen (aber auch selbständige Unterhaltsentscheidungen oder Entscheidungen im Zusammenhang mit anderen familienrechtlichen Verfahren) werden in der Schweiz anerkannt und vollstreckbar erklärt, wenn sie in einem der Staaten ergangen sind, welcher dem Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Unterhaltsentscheidungen vom 2. Oktober 1973 (sog. Haager Unterhaltsvollstreckungsübereinkommen) beigetreten sind.40

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Auf das ältere, einzig auf Kindesunterhalt unter den Vertragsstaaten, die nicht dem erwähnten neueren Haager Unterhaltsvollstreckungsübereinkommen beigetreten sind, noch anwendbare Haager Kindesunterhaltsvollstreckungsübereinkommen von 1958 wird hier nicht mehr näher eingegangen.41

Das Haager Übereinkommen von 1973 erfasst Entscheidungen und Vergleiche über Unterhaltspflichten aus Beziehungen der Familie, Verwandtschaft, Ehe oder Schwägerschaft, einschliesslich der Unterhaltspflicht gegenüber ausser der Ehe geborenen Kindern; die Entscheidungen müssen von Gerichten oder Verwaltungsbehörden eines Konventionsstaates erlassen und Vergleiche vor dessen Behörden geschlossen worden sein (Art. 1). Das Übereinkommen ist unabhängig davon anzuwenden, ob der Sachverhalt ein internationaler ist oder nicht, und auch unabhängig von der Staatsangehörigkeit oder dem gewöhnlichen Aufenthalt der Parteien (Art. 2 Abs. 3). Hingegen bezieht sich die Anerkennung einer Entscheidung aufgrund dieser Konvention einzig auf den Unterhaltsanspruch, unabhängig davon, ob das Statusurteil - auf das sich der Unterhalt stützt, wie namentlich Scheidung - anerkannt werden kann (Art. 3). Selbst vorläufig vollstreckbare Entscheidungen und auch vorsorgliche Massnahmen fallen unter die Konvention (Art. 4 Abs. 2). Vier alternative indirekte Zuständigkeiten sind in Art. 7 und 8 geregelt: gewöhnlicher Aufenthalt einer der Parteien im Urteilsstaat; Staatsangehörigkeit einer der Parteien zum Urteilsstaat; vorbehaltlose Einlassung der beklagten Partei; die mit der Ehestatuszuständigkeit (Scheidung, Trennung, Nichtigkeit, Ungültigkeit der Ehe) verbundene Entscheidungszuständigkeit hinsichtlich der Unterhaltsfrage, sofern sie im Vollstreckungsstaat anerkannt wird (was für die Schweiz natürlich zutrifft). Spezielle Bestimmungen regeln die Verweigerungsgründe (Art. 5 und 6) und die Möglichkeit der Teil-anerkennung bzw. -vollstreckung (Art. 10). Weitere Bestimmungen befassen sich mit dem Verfahren der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung (Art. 13-17), mit ergänzenden Vorschriften über Einrichtungen, die öffentliche Aufgaben (Alimentenbevorschussung) wahrnehmen (Art. 18-20), sowie mit Vergleichen (Art. 21).

Im Verhältnis zwischen der Schweiz und anderen Konventionsstaaten bietet das Lugano-Übereinkommen42 in der Regel die effizienteren Durchsetzungsmöglichkei-

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ten. Das Lugano-Übereinkommen lässt mit Art. 57 Ziff. 1 und 5 zwar das Haager Übereinkommen als speziellere Konvention unberührt, jedoch schliesst Art. 23 des Haager Übereinkommens die Anwendung anerkennungsfreundlicherer internationaler Verträge nicht aus. Das Vorgehen nach Lugano-Übereinkommen ist in der Regel effizienter und günstiger, weil im Anerkennungs- bzw. Exequaturstadium die indirekte Zuständigkeit des Urteilsstaates grundsätzlich nicht mehr überprüft wird (es genügt, dass es sich um das Urteil eines anderen Konventionsstaates handelt) und ein sog. Überraschungsangriff mit besonderen Sicherungsmitteln möglich ist (Art. 34 Abs. 1, Art. 39 LugÜ).43

Ist kein Staatsvertragsrecht (Haager Unterhaltsvollstreckungsabkommen, Lugano-Übereinkommen, bilaterale Staatsverträge44) massgeblich, kommen die einschlägigen Bestimmungen des IPRG zum Zuge: Art. 84 IPRG für den Kindesunterhalt, Art. 26 IPRG für den nachehelichen Unterhalt; im Übrigen ist strittig, ob Art. 50 IPRG analog auf den nachehelichen Unterhalt angewendet werden kann oder ob eine Anerkennung der ausländischen Unterhaltsregelung nur unter den Voraussetzungen des Art. 65 IPRG (und damit unter der Voraussetzung, dass auch das Statusurteil anerkannt ist) möglich ist.45 Gegen die letztere Auffassung spricht, dass der Unterhaltsanspruch internationalprivatrechtlich zum Schutz des Unterhaltsberechtigten im Staatsvertragsrecht selbständig angeknüpft wird; dieser selbe Schutzgedanke sollte auch im Bereich des nationalen IPR Vorrang haben. Daher sollte m.E. Art. 65 IPRG in diesem Zusammenhang nicht als restriktive Kumulation, sondern als alternative, zusätzliche indirekte Zuständigkeit für die Anerkennung ausländischer Unterhaltsentscheidungen herangezogen werden können.

Aus dem Fehlen einer Regelung des nachehelichen Unterhalts kann nicht bereits auf eine Verneinung eines solchen Anspruchs geschlossen werden; es gibt Staaten, welche die Zusprechung des nachehelichen Unterhalts einem spätern, von der Ehefrau einzuleitenden Verfahren vorbehalten; diesfalls stellt sich die Frage, ob auch eine Ergänzungsklage in der Schweiz möglich ist.46 Es gilt zu bedenken, dass längst nicht alle Staaten von einem Konzept einer Einheit des Scheidungsurteils, wie es die Schweiz kennt, ausgehen.

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d) Sorgerecht/Kontakt- und Besuchsrecht

Die elterliche Sorge wird im internationalen Verhältnis weitgehend vom Staatsvertragsrecht geregelt, welches dem autonomen Recht vorgeht (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Dabei sind insbesondere das Haager Minderjährigenschutzabkommen (MSA, 1961)47 bzw. dessen Nachfolger, das Haager Kindesschutzübereinkommen (HKsÜ, 1996)48 sowie das Europäische Sorgerechtsübereinkommen (ESÜ, 1980)49 von Bedeutung. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich in kurzer Form auf die Darstellung der jeweiligen Anerkennungs- und Vollstreckungsbestimmungen.

Im Anwendungsbereich des MSA statuiert dessen Art. 7 eine staatsvertragliche Verpflichtung zur Anerkennung ausländischer Schutzmassnahmen - wozu die scheidungsrechtlichen Nebenfolgen Sorge-, Obhuts- und Besuchsrechte zu zählen sind -, sofern jene von den gemäss dem MSA zuständigen Behörden getroffen wurden (allgemeine Verweigerungsgründe wie etwa Ordre public natürlich vorbehalten; Art. 16 MSA). Zuständig sind grundsätzlich die Behörden desjenigen Konventionsstaates, in dem der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; daneben kommen auch weitere Zuständigkeiten in Betracht (Heimat-, Gefährdungs-, Eil-, Ehescheidungs- und delegierte Zuständigkeit; vgl. Art. 4, 6, 8, 9, 15 MSA). Allerdings setzt die Zuständigkeit der Gerichte am jeweiligen gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes der Anerkennung ausländischer Urteile praktisch eine zeitliche Grenze: Sobald das Kind in der Schweiz gewöhnlichen Aufenthalt nimmt, sind schweizerische Gerichte und Behörden zum Erlass von neuen Massnahmen oder Ergänzungen oder Abände-

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rungen des ausländischen Scheidungsurteils zuständig. Wegen des inneren Zusammenhangs des Kindesschutzrechts mit dem Unterhaltsrecht bejaht das Bundesgericht m.E. zu Recht eine umfassende schweizerische Zuständigkeit für Neuregelungen in beiden Bereichen.50

Die Anerkennbarkeit der Massnahmen im Sinne des MSA sollte richtigerweise nicht davon abhängig gemacht werden, dass auch das Statusurteil (Scheidung) anerkennbar ist; denn es geht um behördlich angeordnete Schutzmassnahmen für die Kinder, die wegen des Getrenntlebens der Eltern (und nicht wegen des Status der Eltern in Bezug auf das noch oder nicht mehr Verheiratetsein) notwendig werden.51

Erfordern Schutzmassnahmen, die in einem Vertragsstaat ergehen, zu ihrer Durchsetzung Vollstreckungshandlungen in einem anderen Vertragsstaat, so bestimmen sich ihre Anerkennung, Vollstreckbarerklärung und Vollstreckung nach dem internen Recht des Staates, in dem sie vollstreckt werden sollen (Art. 7 MSA). Für die Schweiz kommen hierfür demnach mangels einschlägiger multilateraler Übereinkommen bilaterale Staatsverträge (etwa mit Belgien, Deutschland, Italien, Liechtenstein, Österreich und Spanien) und autonomes Recht (Art. 84 und 25 ff. IPRG) zur Anwendung.

Für die Schweiz ist am 1. Juli 2009 das Haager Kindesschutzübereinkommen (HKsÜ, 1996) in Kraft getreten, welches das MSA unter den beitretenden Konventionsstaaten nach und nach ersetzt (Art. 51 HKsÜ). Der Bestand der im einen Konventionsstaat angeordneten Schutzmassnahme, z.B. die Zuteilung der elterlichen Sorge und die Regelung der Kontaktrechte zum nicht sorgeberechtigten Elternteil im Scheidungsverfahren eines anderen Konventionsstaates, wird automatisch (ohne dass ein spezielles Anerkennungsverfahren notwendig wäre) in jedem Konventionsstaat anerkannt, und seine Wirkungen werden auf das Hoheitsgebiet aller Konventionsstaaten erstreckt (Art. 23 Abs. 1 HKsÜ). Somit kann sich jede Person vorfraglich in irgendeinem Verfahren in jedem Konventionsstaat auf diese Schutzmassnahme berufen (Art. 29 Abs. 3 IPRG). Allerdings stehen die Schutzmassnahmen immer unter Vorbehalt ihrer Abänderung, Aufhebung oder Ersetzung in einem Konventionsstaat (Art. 5 ff. und Art. 15 Abs. 2 HKsÜ), denn sie erwachsen nur in formelle, nicht in materielle Rechtskraft. Trotz der automatisch eintretenden Anerkennung kann auch jede betroffene Person ein selbständiges, förmliches, in der Regel kontradiktorisches Verfahren über die Anerkennung oder Nichtanerkennung der Schutzmassnahme eines anderen Konventionsstaates verlangen (Art. 24 HKsÜ). Erfordern

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ausländische Schutzmassnahmen für ihre Wirksamkeit eigentliche Vollstreckungshandlungen, muss hingegen in der Schweiz eine Vollstreckbarerklärung (Art. 26 Abs. 1 HKsÜ) verlangt werden. Das dafür vorgeschriebene einfache und schnelle Verfahren (Art. 26 Abs. 1 HKsÜ) ist heute ein kantonales Exequaturverfahren, ab Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung ein bundesrechtliches. In Frage kommt auch eine vorfragliche Vollstreckbarerklärung (Art. 29 Abs. 3 IPRG). Die Gründe, aus denen die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung zu verweigern sind, werden in Art. 23 Abs. 2 bzw. Art. 26 Abs. 3 HKsÜ aufgeführt: fehlende Zuständigkeit des die Massnahme erlassenden Konventionsstaates; Verweigerung des rechtlichen Gehörs des Inhabers/der Inhaberin der elterlichen Verantwortung (mit Vorbehalt der Dringlichkeit und des Schutzzwecks der Massnahme); Nichtanhörung des Kindes (mit Vorbehalten betr. Dringlichkeit und Schutzzweck der Massnahme sowie des niedrigen Alters des Kindes; erforderlich ist ein Verstoss gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public des Exequaturstaates); offensichtliche Unvereinbarkeit mit dem Ordre public; Nichteinhaltung der Regeln über das Konsultationsverfahren gemäss Art. 33 HKsÜ bei Fremdplatzierung. Besonders geregelt werden musste dabei die Problematik, dass ältere und jüngere Kindesschutzmassnahmen aus verschiedenen Staaten kollidieren können. Im Verhältnis unter Konventionsstaaten geht jeweils die jüngere Kindesschutzmassnahme in der Vollstreckbarerklärung vor; kollidiert eine jüngere Massnahme mit einer älteren Massnahme eines Nichtkonventionsstaates, geht ebenfalls die jüngere vor; kollidiert eine jüngere Massnahme eines Nichtkonventionsstaates mit einer älteren Massnahme eines Konventionsstaates, so geht Erstere nur dann der Letzteren vor, wenn sich das Kind gewöhnlich in diesem Nichtkonventionsstaat aufhält und dessen später ergangene Massnahme in der Schweiz (aufgrund des Art. 85 Abs. 4 IPRG oder aufgrund eines anderen Staatsvertrags als dem HKsÜ) anerkennbar ist. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Schweiz vom Vorbehalt des Art. 55 Abs. 1 lit. b HKsÜ Gebrauch gemacht hat; somit anerkennt die Schweiz ausländische Schutzmassnahmen oder Entscheidungen über die elterliche Verantwortung insoweit nicht, als diese in der Schweiz belegenes Kindesvermögen betreffen und zugleich mit in der Schweiz getroffenen Massnahmen unvereinbar sind.

Da das HKsÜ grundsätzlich (abgesehen von der vorne erwähnten Kollisionsfrage) einzig die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung im Verhältnis unter Konventionsstaaten regelt, ist nach dem ebenfalls per 1. Juli 2009 revidierten Art. 85 Abs. 4 IPRG zu prüfen, ob ausländische Schutzmassnahmen von Nichtkonventionsstaaten in der Schweiz anerkannt werden können. Dies ist zu bejahen, wenn diese Schutzmassnahmen entweder im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ergangen sind, oder wenn sie in einem dritten Nichtkonventionsstaat ergangen sind, aber im Staat des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes anerkannt werden. Dabei genügt es, dass die Massnahme des dritten Staates nach dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts anerkannt werden kann; eine förmliche Anerkennung im

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Aufenthaltsstaat ist nicht erforderlich; allerdings bleiben die schweizerischen Verweigerungsgründe nach Art. 27 IPRG vorbehalten.

Im Anwendungsbereich des ESÜ regelt dessen Art. 7, dass Sorgerechtsentscheidungen, die in einem Vertragsstaat ergangen sind, in jedem anderen Vertragsstaat anerkannt und, wenn sie im Ursprungsstaat (Erststaat) vollstreckbar sind, im ersuchten Staat (Zweitstaat) für vollstreckbar erklärt werden (Exequaturentscheid; die Vollstreckung selber unterliegt dem Recht des Zweitstaates); vgl. Art. 7 ESÜ.

Art. 8 Ziff. 1 ESÜ betrifft den Fall, dass das Kind gegen den Willen des Sorgeberechtigten ins Ausland verbracht wird, während Art. 8 Ziff. 3 ESÜ einen Sonderfall (Nichtrückgabe nach Ausübung eines genehmigten oder zuerkannten Besuchsrechts) regelt. Sind die weiteren in dieser Bestimmung (für die beiden Tatbestände teils unterschiedlich) geregelten Voraussetzungen (persönliche Voraussetzungen sowie Antragstellung innert sechs Monaten) sowie die in den Artikeln 6 und 13 ESÜ erwähnten Verfahrensschritte erfüllt, so ist die Sorgerechtsentscheidung grundsätzlich sofort nach Art. 7 ESÜ anzuerkennen. In den anderen Fällen des unzulässigen Verbringens des Kindes, die nicht unter Art. 8 ESÜ fallen - also insbesondere wenn der enge Bezug zum Ursprungsstaat gemäss Art. 8 Ziff. 1 lit. a fehlt -, in denen aber ebenfalls ein Antrag innert sechs Monaten bei einer zentralen Stelle gestellt worden ist, kann die Anerkennung und Vollstreckung aufgrund der in Art. 9 ESÜ aufgeführten Gründe verweigert werden. Art. 10 ESÜ erweitert den Katalog der möglichen Verweigerungsgründe für alle übrigen, weder unter Art. 8 noch unter Art. 9 fallenden Problemlagen, in denen um Anerkennung bzw. Vollstreckbarerklärung nachgesucht wird. Darunter fallen Konstellationen unzulässigen Verbringens, ohne dass innert der Sechsmonatefrist ein Antrag gestellt worden wäre, sowie Anerkennungs- und Vollstreckbarerklärungsanträge ohne den erfüllten Tatbestand des unzulässigen Verbringens des Kindes.

Art. 11 Ziff. 1 ESÜ legt fest, dass auch die Besuchsrechtsregelungen in gleicher Weise wie die Sorgerechtsentscheidungen nach den Regeln dieses Übereinkommens anerkannt und vollstreckbar erklärt werden. Ziff. 2 derselben Bestimmung sieht jedoch vor, dass die zuständige Behörde des ersuchten Staates die Bedingungen für die Durchführung und Ausübung des Besuchsrechts festlegen kann. Gemäss Ziff. 3 verwendet sich die zentrale Behörde des ersuchten Staates auf Antrag der das Besuchsrecht beanspruchenden Person bei der zuständigen Behörde in diesem Staat, dass über das Besuchsrecht entschieden wird, wenn noch keine Entscheidung über das Besuchsrecht ergangen ist oder die Anerkennung bzw. Vollstreckung der Sorgerechtsentscheidung versagt wird. Über Art. 12 ESÜ wird das Rechtsschutzbedürfnis in jenen Fällen berücksichtigt, in denen im Zeitpunkt des Verbringens des Kindes über die Grenze noch keine vollstreckbare Sorgerechtsentscheidung vorliegt.

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e) Berufliche Vorsorge

Ausländische Urteile, welche sich mit der Teilung beruflicher Vorsorge befassen und welche in der Schweiz vollstreckbar erklärt werden sollen, sind eher selten. Es gibt nicht viele Staaten, welche vergleichbare Vorsorgeregelungen kennen; in den meisten Staaten werden nach wie vor Ersparnisse der Ehegatten bei der Scheidung nach güterrechtlichen Grundsätzen geteilt oder bei der Unterhaltsregelung berücksichtigt. Findet hingegen die Scheidung in einem Staat statt, der eine der schweizerischen beruflichen Vorsorge ähnliche Einrichtung kennt (z.B. Deutschland, Niederlande, Vereinigtes Königreich, Kanada), kann die diesbezügliche Teilung innerhalb dieses ausländischen Staates vollzogen werden, sodass sich die Frage der Vollstreckbarerklärung in der Schweiz praktisch kaum stellt. Ist das Scheidungsurteil nicht im Staat des Sitzes der Vorsorgeeinrichtung ergangen - z.B. im Wohnsitzstaat der Eheleute, wobei die eine Partei oder beide Eheleute ihre Vorsorgeeinrichtung in einem anderen Staat oder in verschiedenen Staaten hatten -, wird das Gericht idealerweise die notwendigen Abklärungen und Zusicherungen der Institution eingeholt haben, sodass sich der Titel gegen die Institution letztlich auf eine Schuldanerkennung der Institution, die gerichtlich - im Verhältnis unter den Eheleuten - genehmigt worden ist, stützt. Weigert sich das ausländische Scheidungsgericht, sich der Teilung der beruflichen Vorsorge anzunehmen, insbesondere weil es selber diese Institution nicht kennt oder eine Rechtsordnung anwendet, die diese nicht kennt, kann aus schweizerischer Sicht eine Lücke im Scheidungsurteil vorliegen, die bei gegebener Zuständigkeit zu einem schweizerischen Ergänzungsurteil führen kann.52 Spezifische Vollstreckungsprobleme entstehen meistens nur, wenn das ausländische Scheidungsgericht des Staates A die Institution mit Sitz im Staat B oder in der Schweiz zu Zahlungen zugunsten eines Ehegatten verpflichtet hat, ohne dass eine entsprechende Schuldanerkennung vonseiten der Institution oder eine diese verpflichtende, in der Schweiz vollstreckbare hoheitliche Anordnung vorliegt. Bei sozialversicherungsrechtlicher Grundlage der Institution handelt es sich um eine hoheitliche Anordnung verwaltungsrechtlichen Charakters, deren Anerkennung in der Schweiz fraglich ist. Das Bundesamt der Justiz äussert sich dazu in einer Stellungnahme,53 der nun auch das Bundesgericht gefolgt ist,54 folgendermassen: Eine in der Schweiz anerkannte ausländische Vorsorgeregelung soll für die schweizerische Vorsorgeeinrichtung nur dann verbindlich sein, wenn diese im Rahmen des ausländischen Scheidungsverfahrens eine Durchführbarkeitserklärung für die getroffene Regelung abgegeben hatte (analog Art. 141 Abs. 1 ZGB). War dies nicht der Fall, so kann das ausländische Gericht nur den Grundsatz und das Ausmass der Teilung, den Teilungsschlüssel also, vorgeben, währenddem die eigentliche Berechnung der Leistungen diesfalls aber von dem

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gemäss Art. 73 BVG i.V.m. Art. 25a FZG zuständigen schweizerischen Gericht durchzuführen ist. Selbstverständlich müssen aber in diesem wie in jenem Fall die Anerkennungsvoraussetzungen für die ausländische Vorsorgeregelung nach Art. 25 ff. IPRG gegeben sein. Ein Verstoss gegen den Ordre public läge beispielsweise vor, wenn die Ausgleichung auf einen späteren Zeitpunkt als die Scheidung verschoben oder das Vorsorgeverhältnis gesplittet würde.55 Erst recht gegen schweizerischen Ordre public verstösst ein ausländisches Urteil, das bezüglich der bei schweizerischen Vorsorgeeinrichtungen bestehenden Ansprüche in einer den wirtschaftlich schwächeren Ehegatten benachteiligenden Weise die zwingenden Bestimmungen von Art. 122 ZGB (Grundsatz der hälftigen Teilung) oder von Art. 124 ZGB (angemessene Entschädigung bei Unmöglichkeit der Teilung bzw. bei Teilung nach Eintritt des Vorsorgefalles) verletzt.56 Was die erforderliche indirekte Zuständigkeit des ausländischen Scheidungsgerichts anbelangt, konnte das Bundesgericht im erwähnten Entscheid hingegen offenlassen, ob sich diese nach Art. 26 IPRG richtet oder auch nach Art. 65 IPRG.57

Im Rahmen des Lugano-Übereinkommens könnte allenfalls argumentiert werden, dass es sich beim Vorsorgeausgleich letztlich um zivilrechtliche Ansprüche handle; jedoch spricht sich die Lehre gegen eine Anwendbarkeit des Übereinkommens aus und sieht den Vorsorgeausgleich als Teil der vom Abkommen ausgeschlossenen Rechtsgebiete der ehelichen Güterstände (staatsvertragsautonom definiert) oder der sozialen Sicherheit.58 Auch die Haager Unterhaltsvollstreckungsabkommen finden keine Anwendung auf die berufliche Vorsorge.

f) Ausländische Konvention über die Nebenfolgen

Falls die Regelung der Nebenfolgen in einer ausländischen Konvention und nicht in einem Urteil erfolgte, stellt sich die Frage, ob auch einer solchen Konvention die Anerkennbarkeit zuzusprechen sei, sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind.

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Gerade im Hinblick auf die extensive Auslegung des Scheidungsbegriffs in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und den Umstand, dass in der Schweiz anerkennbare ausländische Privatscheidungen zum Teil einzig hinsichtlich der Statusfolge staatlich registriert worden sind, erscheint es als konsequent, in der Schweiz auch Konventionen über scheidungsrechtliche Nebenfolgen, welche Grundlage der Privatscheidung gebildet hatten, die grundsätzliche Vollstreckbarkeit nicht zu versagen. Selbst in Rechtsordnungen mit rein staatlichen Scheidungsverfahren kann es zu Konstellationen kommen, in denen Vereinbarungen der Eheleute über einzelne vermögensrechtliche Nebenfolgen nicht Gegenstand eines staatlichen Entscheides bilden. Diese können in der Schweiz immerhin als Titel für eine provisorische Rechtsöffnung (Art. 82 SchKG) zur Vollstreckung führen oder eine Verrechnungseinrede begründen; darüber hinaus sollte die Möglichkeit bestehen, in solchen Konstellationen - bei gegebener Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte (Art. 64 Abs. 1 IPRG) - die gerichtliche Genehmigung in der Schweiz durch Ergänzungsklage nachzuholen; denn die Voraussetzungen der Art. 30 und 31 IPRG dürften meistens nicht erfüllt sein.59

IV. Ergänzung und Abänderung ausländischer Scheidungsurteile

1. Auslegung als Voraussetzung der Ergänzung oder Abänderung eines Urteils

a) Auslegung

Die prozessrechtliche Anerkennung ist ein derart selbstverständlicher Vorgang, dass darüber oftmals vergessen geht, dass ausländische Entscheidungen nicht direkt «anerkannt» werden können, sondern zunächst einer Interpretation bedürfen.

Auslegungsbedürftig können sein:

- der Wortlaut des in einer fremden Sprache verfassten Entscheides. Fast jedes Übersetzungsbüro wird in guten Treuen andere «amtlich beglaubigte» Übersetzungen abliefern. Wörtliche Übersetzungen von juristischen Termini können sich als unzutreffend erweisen, wenn die Fachsprache nicht auf die (in- oder ausländische) Rechtslage hin überprüft worden ist,

- das Verfahren, in welchem der ausländische Entscheid ergangen ist, und demnach dessen Rechtsbeständigkeit (z.B. formelle/materielle Rechtskraft),

- die Wiedergabe des Verfahrensablaufs, der im Entscheid oder in weiteren vorgelegten Akten enthalten ist; namentlich hinsichtlich der korrekten Zustellung und der Gewährung des rechtlichen Gehörs,

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- die Erwägungen des Entscheides in rechtlicher und in tatsächlicher Hinsicht: Auf welche Rechtssätze stützt sich der Entscheid, auf welche Beweismittel und -würdigungen? Geht es dabei um dieselbe Problematik, für welche hier um Anerkennung nachgefragt wird?

- die Anordnungen im Dispositiv: Welche Anordnungen sind anerkennbar, welche kann man vollstreckbar erklären?

- betreffend die Anordnungen im Dispositiv: diese Parteien? das internationale Verhältnis oder nur die Rechtslage im Urteilsstaat? dasselbe Rechtsverhältnis, für dessen Gestaltung die Anerkennung des ausländischen Entscheides verlangt wird? dieselbe zeitliche Dimension, für welche die Anerkennung verlangt wird?

Zur blossen Auslegung, die dem Anerkennungsgericht zusteht, gehört auch die Korrektur von Verschrieben.

b) Ergänzung

Das Anerkennungsgericht ist grundsätzlich nicht zuständig, die ausländische Entscheidung zu ergänzen. Die Grenze zwischen Auslegung und Ergänzung ist jedoch nicht immer leicht zu ziehen; die Erwägungen in der Begründung, warum die Anerkennung ausgesprochen oder versagt wird, gehen zuweilen fast zwangsläufig über eine Auslegung des ausländischen Entscheides im engeren Sinn hinaus. So wenn dem ausländischen Entscheid - bei unklarer Auslegungslage - in den Erwägungen ein Sinn beigegeben wird, der die Anerkennung gerade noch zulässt, während ein anderer dem ausländischen Entscheid möglicherweise zuerkennbarer Sinn gegen den Ordre public verstossen würde. Eine solche «Ergänzung» kann also ebenfalls in einer Restriktion bestehen, und man wird dem Anerkennungsgericht die Zuständigkeit dazu nicht verweigern können. Ein weiteres Beispiel für eine solche Konstellation: Die Anerkennung bezieht sich - entgegen der Beteiligung mehrerer Parteien am ausländischen Entscheid - nur zugunsten eines bestimmten Antragstellers oder gegen eine bestimmte Antragsgegnerin. Dies sind m.E. zulässige «Ergänzungen» des anerkannten Entscheides.

Eine zulässige Ergänzung würde ebenfalls vorliegen, wenn das Anerkennungsgericht dem ausländischen Entscheid eine Bedingung hinzufügen würde, welche sich nicht aus dem Wortlaut der anerkannten ausländischen Entscheidung ergibt, aber vom ausländischen Gericht - aufgrund der anderen gesetzlichen Rechtslage im Urteilsstaat - als selbstverständlich vorausgesetzt worden ist (z.B. eine Anordnung Zug-um-Zug oder eine sich aus dem Gesetz ergebende Voraussetzung oder Limitierung der Unterhaltspflicht).

Ebenfalls liegt eine m.E. zulässige Ergänzung vor, wenn das Anerkennungsgericht dem anerkannten Entscheid eine Klärung oder Restriktion beigibt, die sich aus dem schweizerischen Recht ergibt. So z.B., wenn eine nach ausländischem Recht

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zulässige Drittwirkung des Urteils in der Schweiz ausgeschlossen wird oder wenn das schweizerische Anerkennungsgericht die Anerkennung vorsorglicher Massnahmen vorläufig zeitlich limitiert.

Ein Auslegungs- und Ergänzungsbedarf entsteht oft bei der vorfraglichen Anerkennung, und das insbesondere, wenn ein an sich vollstreckungsfähiger Entscheid (ein ausländisches Leistungsurteil) in einem schweizerischen Erkenntnisverfahren zur Anerkennung vorgelegt wird (z.B. um die Einrede der abgeurteilten Sache in Bezug auf eine Teilforderung zu erheben, etwa soweit das ausländische Gericht eine Klage abgewiesen hat). Hier muss das Gericht, das über die vorfragliche Anerkennung befindet, noch genauer die Identitäten der Parteien, des Streitgegenstandes und der Rechtsbegehren überprüfen. Demgegenüber erfordert die Verrechnung aus einem ausländischen Urteil in einem schweizerischen Erkenntnisverfahren die vorfragliche Vollstreckbarerklärung, nicht nur die Anerkennung.

Echte, durch Auslegung nicht ausräumbare Widersprüche im ausländischen Entscheid müssen m.E. primär durch Erläuterungsgesuche im Urteilsstaat bereinigt werden; nur wo dies unzumutbar oder unverhältnismässig erscheint, kann das Anerkennungsgericht zum Schluss kommen, es fehle an einer Anordnung, was in der Schweiz den Weg für eine Ergänzungsklage öffnet.

Inhaltliche Ergänzungen, welche sich unmittelbar auf die Rechte und Pflichten der Parteien beziehen und dabei etwas neu anordnen, was im ausländischen Urteil bisher nicht angeordnet gewesen war - wie ein lückenhaftes Scheidungsurteil, das eine bestimmte Scheidungsnebenfolge überhaupt nicht regelt -, sind in einem separaten Erkenntnisverfahren beim zuständigen Gericht zu beantragen, nicht beim Anerkennungsgericht.

c) Abänderung

Eine Abänderung des ausländischen Entscheides hat nichts mehr mit einer Anerkennung zu tun. Für Abänderungsklagen ist das Anerkennungs- und Exequaturgericht nicht zuständig. Es bedarf spezieller Zuständigkeitsbestimmungen für Ergänzung oder Abänderung ausländischer Urteile, vgl. z.B. Art. 64 Abs. 1 Satz 1 IPRG, oder einer originären Gerichtszuständigkeit in der betreffenden Sachmaterie, um ein neues Urteil zu erlassen. Hingegen setzt die Abänderung eines ausländischen Urteils durch schweizerische Gerichte dessen Anerkennung bzw. Anerkennbarkeit voraus.

Spricht man innerhalb des schweizerischen Rechts von Abänderungsklagen, so meint man damit die gerichtliche Ersetzung einer bisher angeordneten Rechtsfolge durch eine neue, den heutigen (veränderten) Verhältnissen besser entsprechende Rechtsfolge. So regeln Art. 127-130 ZGB die Auswirkungen veränderter Verhältnisse in Bezug auf den im Scheidungsurteil festgelegten nachehelichen Unterhalt, und Art. 134 ZGB befasst sich mit veränderten Verhältnissen im Bereich der bei der Scheidung geregelten Eltern-Kind-Beziehungen. Diese Bestimmungen kommen nur zum Zuge, wenn schweizerisches Recht anwendbar ist, und selbst dann wird sich die

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Frage stellen, ob sie in Sachverhalten mit Auslandsberührung anders interpretiert werden müssen als in rein inländischen Sachverhalten.

Wenn es um Abänderungen von in ausländischen Scheidungsurteilen angeordneten Nebenfolgen geht, fehlt es oft an klaren Konturen zur Unterscheidung, was Abänderung und was Ergänzung des ausländischen Urteils ist. Dies ist besonders evident, wenn die Nebenfolgen unterschiedlichen Rechtsordnungen unterstehen und miteinander koordiniert werden müssen; so kann der nacheheliche Unterhalt sinnvollerweise richtig erst festgesetzt werden, wenn feststeht, wie die Teilung des Güterrechts und der beruflichen Vorsorge zu erfolgen hat, und auch, wie die elterliche Verantwortung tatsächlich gelebt wird. Diesbezüglich kann es zu Änderungsbedürfnissen kommen, die allein daher rühren, dass für die güterrechtliche Auseinandersetzung, für die Teilung der beruflichen Vorsorge, für die Aufteilung der elterlichen Pflichten unterschiedliche Rechtsordnungen anwendbar sind, evtl. die diesbezüglichen gerichtlichen Entscheidungen in einer Reihenfolge ergangen sind, die ein sinnvolles Aufeinanderstimmen verunmöglicht haben. Die Konstellation, vor die sich das Anerkennungs- bzw. Exequaturgericht gestellt sieht, ist durchaus vergleichbar derjenigen, in der sich ein Gericht in der bekannten Anpassungsproblematik (Adaptation im IPR) befindet.60 Es ist evident, dass die Wertungswidersprüche beseitigt werden müssen, es ist aber offen, mit welcher gerichtlichen Korrektur dies geschehen soll. Daher ist es richtig, dass Art. 64 IPRG Abänderungs- und Ergänzungsklagen bezüglich der Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts gleich behandelt. Wichtig ist auch, dass die Gerichte von dieser (für eine gerechte Ordnung notwendigen) Gestaltungsfreiheit Gebrauch machen.

2. Zuständigkeit schweizerischer Gerichte und anwendbares Recht für Ergänzung und Abänderung ausländischer Scheidungsurteile

Logische Voraussetzung einer Abänderung oder Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils ist es, dass die Schweiz das Scheidungsurteil grundsätzlich als Ganzes oder zum Mindesten in Bezug auf die abzuändernde Nebenfolge anerkennt. Zudem ist vorauszuschicken, dass die Abänderung oder Ergänzung sich einzig auf Nebenfolgen beziehen können. In der Statusfrage wird das ausländische Urteil entweder anerkannt oder nicht anerkannt.

Erst danach stellen sich die Fragen: Unter welchen Voraussetzungen besteht eine schweizerische Gerichtszuständigkeit zur Abänderung oder Ergänzung? Und welches Recht haben die schweizerischen Gerichte dabei anzuwenden?

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a) Zuständigkeit

Zur Abänderung oder Ergänzung von Scheidungs- oder Trennungsurteilen sind nach Art. 64 IPRG die schweizerischen Gerichte zuständig, die (a) das Scheidungs- oder Trennungsurteil, das abgeändert oder ergänzt werden soll, erlassen haben, oder die (b) unter den in Art. 59 und 60 IPRG genannten Voraussetzungen für eine Scheidungsklage zuständig wären.61 Die Parteibezeichnungen in Art. 59 IPRG sind im Zusammenhang mit Art. 64 IPRG auf die Parteibezeichnungen im Stadium der Ergänzungs- bzw. Abänderungsklage zu beziehen (nicht auf die Parteibezeichnungen des ursprünglichen Scheidungsverfahrens).62 Es kann aber m.E. auch eine Zuständigkeit nach Art. 3 oder 8 IPRG genügen. Die Konversion eines Trennungs- in ein Scheidungsurteil fällt unter Art. 64 IPRG.

Für gewisse Nebenfolgen - wie Name, Bürgerrecht - gibt es davon abweichende, spezielle Zuständigkeiten, da ihre Anpassung an neue Verhältnisse den dafür zuständigen Verwaltungsbehörden des In- und Auslandes obliegt (Art. 38 ff. IPRG betr. Namensänderung; öffentliches Recht bezüglich Einbürgerung).

Für rein vermögensrechtliche Ansprüche, insbesondere Güterrecht, sind zusätzliche Zuständigkeiten aufgrund einer Zuständigkeitsvereinbarung oder Einlassung oder einer Schiedsklausel denkbar (Art. 5, 6, 7 IPRG).63

Das Unterhaltsstatut - für Ehegatten und Kinder - hat sich im IPR vom Scheidungsstatut weitgehend gelöst. Es kann daher auch für Ergänzungs- und Abänderungsklagen z.B. die spezielle Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 2 Lugano-Übereinkommen in Anspruch genommen werden.

Für die Zuständigkeit von Kindesschutzmassnahmen (Kindeszuteilung, Kontaktrecht) gehen ohnehin die konventionsrechtlichen Regeln des MSA bzw. des HKsÜ vor.

Diese Zusammenstellung ergibt, dass dem Art. 64 IPRG eher die Funktion einer subsidiären Auffangklausel zukommt. Wenn für eine Abänderung oder Ergän-

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zung einer ausländischen Nebenfolgeregelung nicht schon aufgrund der spezifischen Zuständigkeitsbestimmungen für Güterrecht, Unterhaltsrecht usw. eine schweizerische Gerichtszuständigkeit besteht, so dann m.E. auf der Grundlage des Art. 64 IPRG.64 Eine solche Funktion erfüllt Art. 64 IPRG insbesondere in Bezug auf in ausländischen Scheidungsurteilen fehlende Teilung der beruflichen Vorsorge bei einer schweizerischen Vorsorgeeinrichtung.65

Es ist m.E. ebenfalls der Auslegungsvariante, die Bernard Dutoit66 vertritt, zuzustimmen: Wenn es sich um die Abänderung eines schweizerischen Scheidungsurteils handelt, ist das seinerzeitige Scheidungsgericht zur Abänderung zuständig, nicht etwa dasjenige, das nach Art. 59 oder 60 IPRG zuständig wäre. Es gibt also in dieser Konstellation innerhalb der Schweiz keine Wahlmöglichkeit.

b) Anwendbares Recht

Grundsätzlich unterstehen Ergänzung und Abänderung eines Scheidungsurteils dem auf die Scheidung als Statusakt anwendbaren Recht. Art. 64 Abs. 2 Satz 1 IPRG verweist auf das Scheidungsstatut (Art. 61 IPRG). Bei der Festlegung des Scheidungsstatuts in Art. 61 IPRG hatte die Gesetzgebung hauptsächlich den Statusentscheid im Auge, der bei der Ergänzungs- oder Abänderungsklage gerade nicht mehr in Frage steht. Nach Scheidungsstatut beurteilen sich noch die Fragen der Zulässigkeit von Nebenfolgenregelungen in einem Scheidungsurteil und der Zulässigkeit einer Nebenfolgenregelung durch die Parteien (Konvention) bzw. die gerichtliche Genehmigung sowie allfällige weitere verfahrensrechtliche Fragen, die eng mit dem materiellen Anspruch auf Eheauflösung zusammenhängen. Insofern erfüllt Art. 64 Abs. 2 Satz 1 IPRG weitgehend eine Auffangfunktion, denn diese Bestimmung behält die besonderen Kollisionsregeln für die meisten Nebenfolgen vor, nämlich für Name, Unterhalt der Ehegatten, Güterrecht, Wirkungen des Kindesverhältnisses, Minderjährigenschutz. Damit ist aber auch klargestellt, dass selbst dort, wo nach dieser Bestimmung das Scheidungsstatut für die Ergänzung oder Abänderung des Scheidungsurteils massgebend ist, nicht das seinerzeit im Statusurteil effektiv angewandte Scheidungsrecht gemeint ist, sondern das aktuelle Scheidungsstatut bei der Ergänzungs- bzw. Abänderungsklage in der Schweiz, was in entsprechender Anwendung des Art. 61 IPRG meist zur Anwendung schweizerischen Nebenfolgenrechts führt.67

Bei Abänderungsbegehren geht es um eine Anpassung an neue tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse. Die Ausgangslage besteht in der Anerkennung der im aus-

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ländischen Urteil getroffenen Regelung. Ab einem bestimmten Zeitpunkt ist es notwendig, eine Anpassung der Rechtsfolgen an die heutigen Rechtslagen oder tatsächlichen Verhältnisse vorzunehmen. Hier ist zu unterscheiden, ob in rechtlicher Hinsicht inzwischen ein Statutenwechsel eingetreten ist. Beispiel: Unterhaltsberechtigte Ehefrau und Kinder verlegen den Wohnsitz vom Ausland in die Schweiz. Gemäss Art. 4 Haager Unterhaltsstatutabkommen von 197368 wird ab Wohnsitzverlegung in die Schweiz neu schweizerisches Unterhaltsrecht anwendbar, während im Scheidungsurteil noch ausländisches Unterhaltsrecht aufgrund des früheren Wohnsitzes im Ausland anwendbar war. Zusätzlich sind es aber auch tatsächliche Gründe, die eine Abänderung der Unterhaltsbeiträge erfordern: Die Lebenshaltungskosten in der Schweiz sind höher. (Das ist regelmässig auch nach bisher anwendbarem ausländischem Recht ein Abänderungsgrund.) Es ist aber auch möglich, dass nur eine tatsächliche Änderung zu berücksichtigen ist, so, wenn die Unterhaltsberechtigten im Ausland bleiben und nur der Unterhaltsverpflichtete in der Schweiz Wohnsitz nimmt: Dann ist sein höheres erzielbares Einkommen zu berücksichtigen, und somit ist der auslandsrechtlich begründete Unterhaltsbeitrag nach ausländischem Recht oder direkt gestützt auf Art. 11 Abs. 2 des Haager Unterhaltsstatutabkommens anzuheben.69

Es ist also die Änderung der Rechtslage von der Änderung der tatsächlichen Verhältnisse als Grundlage der Abänderung zu unterscheiden. Zu Ersteren gehören nicht nur der Statutenwechsel (Wechsel des massgeblichen Anknüpfungsbegriffs wie gewöhnlicher Aufenthalt und damit Änderung der anwendbaren Rechtsordnung)70, sondern innerhalb der nationalen Rechtsordnung auch Gesetzes- oder Rechtsprechungsänderungen (intertemporale Problemstellungen).71 Hier muss zunächst die anwendbare Rechtsordnung bestimmt werden, evtl. die neu anwendbare Rechtsordnung. Blosse tatsächliche Änderungen ohne Änderung der für die betreffende Nebenfolge massgeblichen Rechtsordnung beurteilen sich nach dem m.E. zutreffend verstandenen (uminterpretierten) Art. 64 Abs. 2 Satz 1 IPRG nach der Rechtsordnung, aufgrund welcher die abzuändernde ausländische Nebenfolgeregelung getroffen worden ist.72

Eine Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils steht zur Diskussion, wenn das Urteil eine Lücke enthält. Soweit es um die Ergänzung durch schweizerische Gerichte geht, ist massgebliches Kriterium, was normalerweise nach schweizerischem

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Rechtsverständnis im Rahmen eines Scheidungsurteils geregelt zu werden pflegt (Scheidungsnebenfolgen im Sinne des schweizerischen ZGB als lex fori der Ergänzungsklage).73 Nicht ausgeschlossen ist es aber auch, dass das ausländische Urteil in der Optik der im Scheidungsurteil vom ausländischen Gericht angewandten Rechtsordnung (frühere lex causae)74 ergänzungsbedürftig ist und vom schweizerischen Gericht ergänzt werden muss.

Die Nebenfolgen des ausländischen und des schweizerischen Scheidungsrechts entsprechen sich inhaltlich und rechtskonstruktiv oft nicht. So gibt es ausländische Rechtsordnungen, welche Statusurteil und Nebenfolgen (teilweise) je in separaten Urteilen regeln, wobei es an den Parteien liegt, Anträge zur Regelung von Nebenfolgen nach Erlass des Statusurteils zu stellen. Selbst wenn das ausländische Urteil sogar nach Auffassung des ausländischen Rechts bezüglich der Nebenfolgen unvollständig war, ist es zulässig, die Ergänzung in der Schweiz zu verlangen, wenn die Voraussetzungen des Art. 59 oder 60 IPRG (im Zeitpunkt der Ergänzungsklage) gegeben sind.

Heikel und umstritten sind zwei andere Konstellationen: (1) Das ausländische Recht, das für das ausländische Scheidungsgericht massgebend war, kennt eine bestimmte Nebenfolge - vergleichbar dem schweizerischen Scheidungsrecht - überhaupt nicht oder evtl. eine Nebenfolge mit völlig anderem, uns ungewohntem Inhalt; oder (2) die gesellschaftlichen Verhältnisse im ausländischen Staat sind derart, dass bestimmte Nebenfolgen, die zwar auf dem Papier in minimalem Umfang gegeben wären, faktisch, aufgrund der dortigen Verhältnisse, kaum durchsetzbar sind. Rechtsdogmatisch wäre die zweite Konstellation ein Fall des Ordre public; nur greifen Gerichte erfahrungsgemäss ungern zu dieser Begründung.

Der blosse Umstand, dass eine bestimmte vermögensrechtliche Nebenfolge im ausländischen Scheidungsgericht nicht geregelt wurde, macht das Scheidungsurteil noch nicht notwendigerweise Ordre-public-widrig oder ergänzungsbedürftig. Die selbständige Scheidungsnebenfolge der Teilung der beruflichen Vorsorge ist vielen Rechtsordnungen unbekannt. Wenn also z.B. die Eheleute in einem Staat wohnten und arbeiteten, der die berufliche Vorsorge nicht kennt, haben sie keine solchen Vorsorgeguthaben geäufnet, und gibt es daher keinen Platz für eine Ergänzungsklage. Ein Ausgleich findet auf der Basis des Unterhalts statt. Es wäre aber auch in anderen Konstellationen gar nicht möglich, dass schweizerische Gerichte gestützt auf schweizerisches Recht die öffentlich-rechtlich organisierten ausländischen Vorsorge-einrichtungen zu Zahlungen verpflichten könnten. Befindet sich hingegen die Institution der beruflichen Vorsorge in der Schweiz (z.B. handelte es sich um aus beruflichen Gründen im Ausland tätige SchweizerInnen, die bei der Personalvorsorge-Einrichtung ihrer schweizerischen Arbeitgeberin versichert waren), liegt dagegen eine (wohl

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bewusste) Lücke des ausländischen Scheidungsurteils vor, die in der Schweiz gefüllt werden kann.75

Komplexer sind die Verhältnisse, wenn den Unterhaltsberechtigten im ausländischen Scheidungsurteil kein oder sehr wenig Unterhalt oder der Ehefrau überhaupt kein güterrechtlicher Anspruch zugesprochen worden ist. Hier ist nach den Gründen zu fragen. Ist dies Ausdruck grundsätzlicher Schlechterstellung der Ehefrau oder der Kinder in der ausländischen Rechtsordnung, wäre hier die teilweise Nichtanerkennung des Scheidungsurteils (Nichtanerkennung dieser negativ entschiedenen oder zu niedrig bemessenen Ansprüche) aufgrund des Ordre public (Art. 27 Abs. 1 IPRG) der konsequente Weg. Es wird damit klargestellt, dass nicht mehr - wie dies Art. 8 Abs. 1 des Haager Unterhaltsstatutabkommens76 eigentlich vorsieht - an das ursprüngliche, Ordre-public-widrige Unterhaltsstatut angeknüpft werden kann. Entsprechendes müsste m.E. gelten, wenn die Rechtslage oder die gesellschaftliche Situation im ausländischen Staat für Ehefrau oder Kinder derart ungünstig ist, dass Anträge auf ausreichenden Unterhalt oder Vermögensteilung von vorneherein aussichtslos sind, ja das Verfahren unnötig belastend ausweiten würden und daher schon gar nicht prozessual geltend gemacht werden. Hier müsste konsequenterweise zusätzlich der prozessrechtliche Ordre public erwogen werden (Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG).

Es ist aber eine gesamthafte Sicht angebracht: Es ist nicht ausgeschlossen, dass eine Rechtsordnung über den Unterhalt einen gesellschaftlich gesehen als ausreichend bewerteten Ausgleich schafft und deshalb keine güterrechtlichen Ansprüche vorsieht. Wenn ein Scheidungsurteil aus dem islamischen Rechtskreis der Ehefrau keine ins Gewicht fallenden güterrechtlichen Ansprüche zuspricht, ist dies nicht von vornherein Ordre-public-widrig. Auch englisches Recht sieht - Eheverträge vorbehalten - keine Vermögensteilung auf eherechtlicher Grundlage vor. Es kann auch nicht von einer Lücke im Scheidungsurteil gesprochen werden. Entscheidend ist, ob die Ehefrau dann über das Unterhaltsrecht abgesichert ist (im islamischen Recht z.B. inklusive Anspruch auf eine «Dienstmagd», was umgerechnet auf den Lohn von Haushalthilfen in der Schweiz nicht nichts ist). Verlegt eine Ehefrau ihren Wohnsitz später in die Schweiz, genügt m.E. vielfach die Anpassung der Höhe des Unterhaltsbeitrags, und es besteht kein Raum für eine Ergänzungsklage auf zusätzliche güterrechtliche Auseinandersetzung.

Auf einem anderen Blatt steht die Frage nach persönlichkeitsrechtlich (Art. 27 ZGB) unzulässigen Verzichten der Ehefrau durch ihr ungünstige Eheverträge. Beruht die güterrechtliche Auseinandersetzung im ausländischen Scheidungsurteil auf

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einem solchen Ehevertrag, mit welchem die Ehefrau von vornherein auf jede relevante Beteiligung am wirtschaftlichen Fortkommen des Ehemannes verzichtet, kann der schweizerische Ordre public im heutigen Rechtszustand nicht angerufen werden; denn im schweizerischen Recht sind nach wie vor Knebelungsverträge im Ehegüterrecht zulässig; das ist die Folge der traditionellen, m.E. kritikablen Auffassung, wonach immer einheimisches Recht Vergleichsmassstab des Ordre public sei, vgl. Art. 27 Abs. 1 IPRG.77 Auch die oben stehenden Regeln über den Statutenwechsel helfen in dieser Problematik regelmässig nicht weiter, wenn die Eheleute zuletzt im ausländischen Staat gelebt hatten oder dessen Staatsangehörigkeit hatten. Unerwarteterweise könnte hier aber u.U. die Abänderungsklage im hier vertretenen weiten Sinn helfen: Urteilsabänderung infolge veränderter Rechtsauffassungen, wenn sich inzwischen die Rechtslage im ausländischen Recht grundsätzlich geändert haben sollte. Es handelt sich dabei zwar um rückwirkend in früher abgewickelte Rechtsverhältnisse eingreifende Massnahmen. Weltweit aber wächst das Bewusstsein über die Ungerechtigkeit ehevertraglich vereinbarter Gütertrennung im Falle der traditionellen Rollenverteilung. Das südafrikanische Recht hat hier Pionierarbeit geleistet (Zuerkennung spezieller vermögensrechtlicher Ansprüche im Fall der Scheidung).78 Es stünde der Schweiz gut an, eine ähnliche Gesetzgebung zu erwägen.

Abänderungs- oder Ergänzungsklagen betreffen oft den Bereich des Unterhalts- und des Kindesschutzrechts79, und hier wurde denn auch eine gefestigte Praxis erreicht. Zu beachten ist dabei, dass Änderungen der Sorgerechtsregelung fast zwangsläufig auch Änderungen im Kindesunterhaltsrecht erfordern.80

Zusammenfassung: Die Anerkennung der ausländischen Scheidungsurteile (eheauflösende Statusurteile) in der Schweiz wird grosszügig gewährleistet durch die Haager Konvention von 1970, bilaterale Staatsverträge und die zumeist noch günstigere Regelung in Art. 65 IPRG. Im Aufsatz wird auf die Auslegung dieser Bestimmung eingegangen, ebenso auf das Problem ausländischer ein- oder zweiseitiger Privatscheidungen (Teil II.). Bezüglich der Nebenfolgen einer Scheidung sind die Voraussetzungen der Vollstreckbarerklärung für jede Nebenfolge (Namen, Ehegü-

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terrecht, Unterhalt, Sorgerecht, berufliche Vorsorge) separat zu prüfen; der Autor bespricht praktische Probleme, die sich in diesem Zusammenhang stellen (Teil III.). Ist eine Nebenfolge nicht anerkennbar oder haben sich die Verhältnisse geändert, stellt sich die Frage, ob schweizerische Gerichte zur neuen Entscheidung oder Änderung der Nebenfolgeregelung zuständig sind und welches Recht sie dabei anzuwenden haben; hier vertritt der Autor mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Lebensbedingungen in den verschiedenen Staaten weitgehende Anpassungsmöglichkeiten (Teil IV.).

Résumé: La reconnaissance des jugements de divorce étrangers (jugement concernant l'état des personnes entraînant la dissolution du mariage) en Suisse est largement garantie par la Convention de la Haye de 1970, des conventions bilatérales et la réglementation en général encore plus généreuse qui figure à l'art. 65 LDIP. La contribution s'attache à l'interprétation de cette disposition ainsi qu'au problème des divorces privés étrangers unilatéraux ou bilatéraux (partie II). En ce qui concerne les effets accessoires du divorce, les conditions pour la déclaration d'exequatur doivent être examinées pour chaque effet accessoire (nom, régime matrimonial, entretien, droit de garde, prévoyance professionnelle) séparément ; l'auteur aborde les problèmes pratiques qui se posent dans ce cadre (partie III). Les tribunaux suisses sont-ils compétents pour rendre une nouvelle décision ou pour modifier la réglementation des effets accessoires si un effet accessoire ne peut être reconnu ou si la situation a changé? Quel droit faut-il appliquer dans ce cas ? L'auteur préconise des possibilités d'adaptation étendues en tenant compte des différentes conditions de vie qui existent dans les différents états (partie IV).

[1] Dieser Aufsatz beruht teilweise auf einem Vortrag, den der Verfasser am 3. Dezember 2004 in Zürich (Tagung «Aktuelle Fragen des Eherechts» des Instituts für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis an der Universität St. Gallen) und am 8. November 2006 in St. Gallen (Weiterbildungsveranstaltung «Rechtshilfe und Vollstreckung im internationalen Verhältnis» des Kantonsgerichts St. Gallen) gehalten hat.

[2] Dazu Schwander, Art. 114 und Scheidungsklagen im Ausland bzw. Massnahmen in der Schweiz, AJP 2001, 608 ff.

[3] In den folgenden Ausführungen wird vorausgesetzt, dass es sich um definitive, den Status der Ehe endgültig auflösende Urteile handelt; BaslerKomm IPRG//Bopp, Art. 65 IPRG, N 16, weist darauf hin, dass es vor allem in Grossbritannien bedingte Scheidungsurteile («decree nisi») gibt, die zwar als Folge des Nichtergreifens eines Rechtsmittels «endgültig» sind, aber erst eheauflösende Statuswirkung haben («decree absolute»), wenn die Bedingung eingetreten ist; solche Scheidungsurteile können in der Schweiz erst anerkannt werden, wenn die Statuswirkung aufgrund der Erfüllung der Bedingung eingetreten ist. Zu einem ähnlichen Problem (Get des jüdischen Rechts) vgl. hinten Fn. 19. - Dementsprechend werden in diesem Aufsatz Ehetrennungs-, Eheungültigkeits-, Eheschutz-urteile nicht behandelt.

[4] Zur Technik, zum Umfang, zu Auslegungsproblemen und zu den Auswirkungen solcher Anerkennungsverweisen Schwander, Anerkennung ausländischer Entscheidungen auf prozessrechtlicher und auf kollisionsrechtlicher Grundlage, in: Spühler (Hrsg.), Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht IV, Zürich 2004, 25 ff., speziell 49 ff.

[5] Auch der Wortlaut des Entwurfs des Bundesrates mit damals noch vier Literae würde dies nahelegen.

[6] Vgl. Botschaft des Bundesrates zum IPRG,, BBl 1983 I 263 ff., spez. Nr. 235.7 am Ende ZürcherKomm IPRG//Siehr, Art. 65 IPRG, N 26 f., und BaslerKomm IPRG//Bopp, Art. 65 IPRG, N 11 zu, gehen - ohne Begründung - ebenfalls von der Gleichstellung der Literae a-c aus. Wie die bundesrätliche Botschaft begründet Bucher, Droit international privé suisse, Bd. II, Basel 1992, die Gleichstellung der drei Literae damit, dass der Schutz der beklagten Partei davor, vor einem anderen Forum als ihrem Wohnsitz verklagt zu werden, vom Gesetz nicht gewährt wird, wenn zumindest die eine Partei im Zeitpunkt der Klageanhängigmachung im Urteilsstaat Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hatte und die beklagte Partei nicht in der Schweiz wohnt (lit. a), und dass ein solcher Schutz auch dann entfällt, wenn die beklagte Partei sich vorbehaltlos eingelassen hat (lit. b) oder der Anerkennung des Scheidungsurteils zustimmt (lit. c).

[7] Schwander, Die Anwendung des neuen Scheidungsrechts in internationaler und in intertemporaler Hinsicht, AJP 1999, 1647 ff., speziell 1648.

[8] 0.211.212.3. Zu dieser internationalen Konvention vgl. z.B. Vischer, Abkommen über die Anerkennung von Scheidungen und Trennungen, Schweizerisches Jahrbuch für Internationales Recht, Zürich 1968, 117 ff.; Tsai, Ehescheidung, Anerkennung ausländischer Ehescheidungen und Wiederverheiratung im internationalen Privatrecht, Diss. Fribourg, Zürich 1975. Dem Übereinkommen gehören an (Stand 16. Juni 2009): Australien, Dänemark, Estland, Finnland, Hongkong, Italien, Luxemburg, Niederlande, Norwegen, Polen, Portugal, Schweden, Schweiz, Slowakei, Tschechische Republik, Vereinigtes Königreich, Zypern (Ratifikationsstand abrufbar unter: www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.statusprint).

[9] Ausnahmsweise anerkennungsfreundlicher als Art. 65 IPRG ist das Haager Übereinkommen von 1970 gemäss Gmünder, Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Scheidungsurteilen unter besonderer Berücksichtigung von kindesrechtlichen Nebenfolgen, Diss. St. Gallen 2006, 31, in folgenden Konstellationen: «(1) Wenn der Beklagte in der Schweiz Wohnsitz hat: Gemäss Art. 65 Abs. 2 IPRG ist dann eine Anerkennung nur möglich, wenn der Beklagte dem Entscheidungsstaat angehört oder er mit der Anerkennung einverstanden ist oder sich vorbehaltlos unterworfen hat. Gemäss Art. 2 Ziff. 2 und 4 ÜAEE ist eine Anerkennung aber auch möglich, wenn der Beklagte nicht Angehöriger des Entscheidungsstaates ist; (2) wenn nur der Kläger dem Entscheidungsstaat angehört, ist eine Anerkennung gemäss IPRG nur dann möglich, wenn der Beklagte einverstanden ist oder den Wohnsitz nicht in der Schweiz hat.»

[10] Siehe für die bilateralen Staatsverträge Candrian, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1994, 237 ff.

[11] So etwa in BGE 122 III 344 ff. und BGE 126 III 327 ff.

[12] BGE 122 III 351. - Zum Problem ausführlich BaslerKomm IPRG//Bopp, Art. 65 IPRG, N 5 und N 17 bis N 20.

[13] So etwa in BGE 126 III 327 ff.; Urteil des St. Galler Kantonsgerichts vom 14.9.1995, GVP-SG 1995, 117, Nr. 44 (SJZ 1997, 464 ff. und SZIER 1998, 270 ff.). Vgl. Othenin-Girard, Reconnaissance des répudiations en Suisse et Ordre public, SJZ 2001, 21 ff.

[14] BGE 126 III 327 ff.

[15] In casu bejahten Vorinstanz und Bundesgericht einen Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public (Art. 27 Abs. 1 IPRG). Eine Besonderheit bestand darin, dass im Zeitpunkt der Verstossung durch den Ehemann im Oktober 1998 und im Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage durch die Ehefrau im Kt. Jura (Heimatort des Ehemannes) im Dezember 1998 beide Eheleute mit den Kindern im Libanon lebten und der weitere Inlandsbezug erst später hinzutrat, als der Ehemann für ein Jahr Wohnsitz in der Schweiz nahm. M.E. sollte es beim Ordre public generell nicht auf einen Inlandsbezug ankommen, denn wenn eine Anerkennung bzw. Vollstreckung zu mit der schweizerischen Rechtsordnung schlechthin unvereinbaren Ergebnissen führen würde (so die übliche Definition des Ordre public), dann kann es nicht auf einen mehr oder weniger engen Inlandsbezug ankommen; vgl. Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. 1: Allgemeiner Teil, 3. Aufl., St. Gallen 2000, 348 f.

[16] Urteil vom 21.10.1996, JdT 1997, III, 87 ff. und SZIER 1998, 273 ff.

[17] So z.B. das Urteil des KGer FR vom 30.6.2003 (FZR 2003, 276 ff.), Erwägung 5c in fine.

[18] Das OGer SO hat im Urteil vom 11.7. 2001 (SOG 2001, Nr. 8) befunden, die Anerkennung eines türkischen Scheidungsurteils mit sehr tiefen Unterhaltsbeiträgen verstosse nicht gegen den Ordre public, wenn die Ehefrau im ausländischen Verfahren durch einen Anwalt vertreten gewesen sei und im Wissen darum, dass sie in der Schweiz Wohnsitz nehmen werde, das türkische Urteil nicht angefochten habe. Will das Gericht damit sagen, das Statusurteil werde damit nicht Ordre-public-widrig, sei aber bezüglich der Nebenfolgen in der Schweiz abänderbar, ist damit nichts einzuwenden. Wenn aber damit gesagt werden wollte, die Höhe der im türkischen Urteil festgesetzten Unterhaltsbeiträge könne nach Verlegung des Wohnsitzes der Unterhaltsgläubigerin in der Schweiz ohne Weiteres abgeändert werden, entspricht diese Behauptung nicht der Rechtslage.

[19] Dies abgesehen davon, dass im (religiösen) jüdischen Recht eine blosse gerichtliche Verpflichtung des Ehemannes auf Klage der Ehefrau hin, dieser den Get zu geben, noch nicht zur Auflösung der Ehe führt; erst die freiwillige Erfüllung durch den Ehemann bewirkt die Auflösung der Ehe; hingegen steht Frau und Mann nach staatlichem Recht Israels gegebenenfalls das Recht auf einseitige Scheidungsklage zu; vgl. Siehr, Ehescheidung deutscher Juden, IPRax 2009, 332-336 und Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes vom 28.5.2008 - XII ZR 61/06, wiedergegeben in IPRax 2009, 347-351. Vgl. Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern 2002, 144, welcher mit dem religiösen Charakter der Handlung argumentiert, der es verunmöglicht, dass ein schweizerisches Gericht eine Verpflichtung zur Übergabe des Get ausspricht.

[20] Im Zusammenhang mit der Frage, ob eine bestehende Ehe der gerichtlichen Gutheissung einer Statusklage auf «Feststellung» der Geschlechtsumwandlung entgegenstehe bzw. ob zuvor die Ehe selbst gegen den Willen der Eheleute aufgelöst werden müsse, wandte sich das St. Galler Bezirksgericht mit Urteil vom 26.11.1996 zu Recht gegen eine solche Missachtung des Ehewillens der zwei Frauen; vgl. dieses Urteil und Bemerkungen dazu von Schwander, AJP 1997, 340-345. - Geiser, Scheinehe, Zwangsehe und Zwangsscheidung aus zivilrechtlicher Sicht, ZBJV 2008, 817 ff., spez. 844-848, geht der Frage nach, ob nicht auch in der schweizerischen Praxis im Zusammenhang mit ausländerrechtsproblematischen Ehen der Bedeutung des Willens der Parteien zu wenig Bedeutung beigemessen wird.

[21] Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (SR 211.112.2).

[22] Zu derartigen blossen Berücksichtigungen ausländischer Urteile allgemein vgl. Schwander (Fn. 15), 334-336, Rz. 685-688.

[23] Bucher (Fn. 6), 224-225, Rz. 658.

[24] BGE 125 III 242; BGE 123 III 18.

[25] BGE 123 III 19; BGE 121 III 477 f.

[26] BGE 98 II 159.

[27] Botschaft des Bundesrates, BBl 1983 I 356, Nr. 234.6: «Der Verweis verhindert, dass in solchen Fällen der güterrechtliche Teil eines Urteils anerkannt, der scheidungs- oder erbrechtliche Hauptentscheid dagegen nicht anerkannt wird.»

[28] Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. II: Besonderer Teil, 2. Aufl., St. Gallen/Lachen 1998, 76; ZürcherKomm IPRG</Volken, Art. 65 IPRG, N 20; betr. Sorgerechtsentscheidungen BaslerKomm IPRG//Bopp, Art. 65 IPRG, N 39. BGE 132 III 586 ff.

[29] Bucher, Le couple en droit international privé, Basel/Genf/München 2004, 157, N 449; BaslerKomm IPRG (1. Aufl.)/Siehr, Art. 65 IPRG, N 5.

[30] BaslerKomm IPRG//Bopp, Art. 65 IPRG, N 7.

[31] Vgl. etwa Art. 3 des Haager Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2. Oktober 1973 (SR 0.211.213.02).

[32] ZürcherKomm IPRG//Volken, Art. 65 IPRG, N 20.

[33] Schwander (Fn. 28), 77. Die Auffassung des Verfassers unterscheidet sich von derjenigen von Volken (ZürcherKomm IPRG,, Art. 65 IPRG, N 20) insofern, als sie Art. 65 IPRG nicht nur im Sinne einer einschränkenden Kumulation heranziehen will, sondern auch die anerkennungsfreundlichere Möglichkeit einer zusätzlichen alternativen Anknüpfung nach Art. 65 IPRG zulässt.

[34] BBl 1983 I 347.

[35] Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl., München 2004, 852 f.

[36] Zu den bezüglich Güterrecht in Frage kommenden bilateralen Staatsverträgen vgl. Schwander, Internationales Privat- und Zivilprozessrecht des Ehegüterrechts, AJP 2008, 1055 ff., 1072 f. Zu zusätzlichen indirekten Zuständigkeiten aufgrund des Haager Übereinkommens von 1970 vgl. vorne Fn. 9.

[37] Vgl. vorne II/1.

[38] Diese Konstellation wird eher selten eintreten, ist aber nicht unmöglich, weil die wenigsten Staaten einen derart streng eingehaltenen Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils (ein und dasselbe Urteil enthält Statusurteil und alle Nebenfolgen) kennen wie die Schweiz. Insbesondere ist denkbar, dass im Falle eines der Scheidung folgenden separaten Urteils bezüglich der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Parteien einen Gerichtsstand am Lageort der Immobilien bevorzugen (welcher zwar in Art. 65 IPRG nicht vorgesehen ist, in casu aber z.B. mit dem Heimat- oder Wohnsitzstaat eines der Ehegatten zusammenfallen kann).

[39] Zu diesen und anderen Fragen der Auslegung des Art. 58 IPRG vgl. Schwander, AJP 2008, 1070-1072.

[40] Für die Schweiz in Kraft seit 1. August 1976; SR 0.211.213.02. Zu diesem Übereinkommen: Herzfelder, Les obligations alimentaires en droit international privé conventionnel, Paris 1985; Schwander/Füllemann, Erläuterungen zu diesem Übereinkommen in: JamettiGreiner/Walter/Schwander (Hrsg.), Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Loseblattwerk, Bern 1993 ff., Erlass Nr. 91; Gmünder (Fn. 9), 91-102. Diesem Übereinkommen gehören ausser der Schweiz heute an: Australien, Belgien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Vereinigtes Königreich inkl. Insel Man, Italien, Litauen, Luxemburg, Niederlande inkl. Niederländische Antillen und Aruba, Norwegen, Polen, Portugal, Schweden, Slowakei, Spanien, Tschechische Republik, Türkei, Ukraine (Ratifikationsstand 16. Juni 2009).

[41] Das Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflichten gegenüber Kindern vom 15. April 1958, für die Schweiz in Kraft getreten am 17. Januar 1965 (SR 0.211.221.432) war im Zeitpunkt 16. Juni 2009 für die Schweiz nur noch im Verhältnis zu Liechtenstein, Macao, Österreich, Surinam und Ungarn anwendbar. Es bezieht sich nur auf den bis zum noch nicht vollendeten 21. Altersjahr geschuldeten Kindesunterhalt; eine Vollstreckung ist auch nachher möglich, aber nur für die bis zu diesem Zeitpunkt fällig gewordenen Beträge. Fraglich ist, ob in der Praxis zu diesem Übereinkommen auch die Vollstreckung von Urteilen gleichgestellten Vergleichen möglich ist. Im Übrigen ähneln die Regelungen denjenigen des neueren und besser ausgestalteten Übereinkommens von 1973 (vgl. Fn. 40 vorstehend).

[42] Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988, für die Schweiz in Kraft seit 1.1.1992 (SR 0.275.11).

[43] Zu konsultieren ist die Spezialliteratur zum Lugano-Übereinkommen insbesondere in Bezug auf den Begriff des Unterhalts gemäss Art. 5 Ziff. 2 und auf den Verweigerungsgrund des Art. 27 Ziff. 4 LugÜ.

[44] Zu den bilateralen Staatsverträgen vgl. ZürcherKomm IPRG//Siehr (Fn. 6), Art. 84 IPRG, N 59-62; zu bilateralen Staatsverträgen und Vollstreckungshilfeverträgen BaslerKomm IPRG//Schwander, Art. 84 IPRG, N 12-13.

[45] Zu den unterschiedlichen Auffassungen vgl. BaslerKomm IPRG//Bopp, N 33 zu Art. 65 IPRG; Schwander (Fn. 28), 93-94, Rz. 202-204; Gmünder (Fn. 9), 85-86.

[46] Vgl. hinten IV/2.

[47] Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 (MSA; SR 0.211.231.01). Dieses Übereinkommen bleibt auch nach dem 1. Juli 2009 anwendbar im Verhältnis zwischen der Schweiz und denjenigen Konventionsstaaten, die (noch) nicht dem neueren Haager Kindesschutzübereinkommen beigetreten sind; dies ergibt sich explizit aus Art. 53 Abs. 2 des HKsÜ, vgl. Fn. 48.

[48] Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, die Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 (HKsÜ SR 0.211.231.011), für die Schweiz in Kraft seit 1. Juli 2009; gemeinsame deutsche Übersetzung nach dem Ergebnis der Übersetzungskonferenz in Bern vom 10. bis 14. Februar 2007 in: BBl 2008, 2661 ff.; amtliche Texte in französischer und englischer Sprache unter http://www.hcch.net. Zum Übereinkommen: Schwander, Das Haager Kindesschutzübereinkommen von 1996 (HKsÜ), ZVW 2009, 3 ff. Im Kontext mit der Anerkennung ausländischer Scheidungsurteile Gmünder (Fn. 9), 141-149.

[49] Europäisches Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts vom 20. Mai 1980 (SR 0.211.230.01). Zu diesem Übereinkommen vgl. BaslerKomm IPRG//Schwander, Art. 85 IPRG, N 89-102, und ausführlich Gmünder (Fn. 9), 134-140. Hier wird nur dieses vom Europarat ausgearbeitete Instrument für Fälle der zivilrechtlichen Folgen der Kindesentführung durch einen Elternteil aufgeführt und nicht das in der Praxis weitaus häufiger angerufene Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (SR 0.211.230.02), weil Ersteres im Gegensatz zum Zweiten die Anerkennung ausländischer Sorgerechtsentscheidungen als solche regelt.

[50] BGE 126 III 298 ff. Selbstverständliche Konsequenz daraus ist umgekehrt, dass ebenfalls schweizerische Anordnungen von Nebenfolgen im Kindesrecht ab Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts in einen anderen Konventionsstaat dort abgeändert werden können. - Zur Konstellation der Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts von einem Konventionsstaat zu einem anderen während Hängigkeit der Appellation im bisherigen Aufenthaltsstaat vgl. Bundesgericht, Urteil vom 11.7.2006, 5P.122/2006, E. 2.3.

[51] Siehe Gmünder (Fn. 9), 131 f. und dortige Verweise.

[52] Vgl. hinten IV/2.

[53] Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz vom 28. März 2001, ZBJV 2001, 493 ff.

[54] BGE 130 III 336 ff.

[55] BGE 130 III 340.

[56] Bucher, Prévoyance et divorce dans le contexte international, in: Baddeley/Foëx (Hrsg.), La planification du patrimoine, Journée de droit civil 2008, Zürich 2009, 191-204, 193. - Anders hat das Bundesgericht in BGE 134 III 661 E. 4.2 entschieden, wo es nicht mit dem vollstreckungsrechtlichen Ordre public eingegriffen hat, als ein französisches Gericht nur etwa einen Fünftel der Austrittsleistung der Ehefrau zugesprochen hatte; Kritik daran von Bucher, Besprechung dieses Urteils in AJP 2009, 117-121.

[57] Anscheinend wird in der Lehre die zusätzliche Anwendung des Art. 65 IPRG zuweilen im Sinne einer Kumulation (sodass gesichert sei, dass auch das Statusurteil als Voraussetzung der Teilung der beruflichen Vorsorge anerkennbar sei) und nicht im Sinne einer alternativen indirekten Zuständigkeit vertreten, vgl. BaslerKomm IPRG//Bopp, Art. 65 IPRG, N 35. M.E. überzeugender Gmünder (Fn. 9), 109, welche die Anwendung des Art. 65 IPRG als der anerkennungsfreundlicheren Regelung vertritt (ohne einschränkende Kumulierung mit Art. 26 IPRG).

[58] Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., Frankfurt am Main 2005, N 27 zu Art. 1 EuGVO; Gmünder (Fn. 9), 106.

[59] Vgl. dazu Schwander, AJP 1999, 1652; Gmünder (Fn. 9), 151.

[60] Zur Anpassung im IPR vgl. Schwander (Fn. 15), 198-206.

[61] Ausführlich zu den Zuständigkeiten für Ergänzungs- und Abänderungsklagen Gmünder (Fn. 9), 158-168. Art. 64 Abs. 1 IPRG verlangt nur, dass das schweizerische Gericht entweder das Scheidungsurteil selber erlassen hat oder dass es, wenn eine Partei in der Schweiz (und nicht im Ausland) geklagt hätte, für die Scheidungsklage zuständig wäre; vgl. explizit BGE 128 III 343 ff. Ungeklärt ist dabei aber noch, ob es auf die hypothetische schweizerische Scheidungszuständigkeit im Zeitpunkt der damaligen Scheidungsklage im Ausland ankommt oder auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Klage in der Schweiz auf Ergänzung bzw. Abänderung des ausländischen Urteils. Die Formulierungen in BGE 128 III 343 ff. legen eher die erste Variante nahe; diejenigen im Urteil BGer vom 19.10.2001, 5C.173/2001, E. 2a Sätze 2 und 3, scheinen auf die zweite Variante zu deuten. Die letztere Auffassung scheint mir richtig: Für die Voraussetzungen einer Entscheidungszuständigkeit kommt es grundsätzlich auf die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen im Zeitpunkt der Klage (hier: der Ergänzungs- oder Abänderungsklage) an; weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte weisen auf eine andere Absicht hin. Zum gleichen Auslegungsergebnis kommt Bucher, SZIER 2003, 379.

[62] Gmünder (Fn. 9), 160; Candrian (Fn. 10), 83.

[63] BaslerKomm IPRG//Bopp, Art. 64 IPRG, N 23.

[64] Diese Ansicht ist freilich strittig; vgl. Gmünder (Fn. 9), 163.

[65] BGer, 19.10.2001, 5C.173/2001; Gmünder (Fn. 9), 161.

[66] Dutoit, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4. Aufl., Basel/Genf/München 2005, N 2 zu Art. 64.

[67] Gmünder (Fn. 9), 171; BaslerKomm IPRG//Bopp, Art. 64 IPRG, N 10; Candrian (Fn. 10), 150; a.M. Bucher (Fn. 29), Rz. 397.

[68] Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 (SR 0.211.213.01). - Zur Überwindung des Hindernisses des Art. 8 Abs. 1 des Unterhaltsstatutabkommens vgl. nachstehende Fn. 69 sowie Haupttext ob Fn. 76.

[69] Die besondere materiellrechtliche Regel in Art. 11 Abs. 2 des Haager Unterhaltsstatutabkommens (eine IPR-Sachnorm) kommt unabhängig des an sich anwendbaren Rechts zum Zuge. Sie geht insofern dem Art. 8 Abs. 1 des Haager Unterhaltsstatutabkommens von 1973 vor.

[70] So Candrian (Fn. 10), 81. Zum Statutenwechsel z.B. Schwander (Fn. 15), 169 ff.

[71] Zum intertemporalen Wechsel der anwendbaren Rechtsordnung Schwander (Fn. 15), 167.

[72] Wobei im Unterhaltsrecht Art. 11 Abs. 2 Unterhaltsstatutabkommen zu beachten ist (vgl. Fn. 68).

[73] Gmünder (Fn. 9), 173.

[74] BaslerKomm IPRG//Bopp, Art. 64 IPRG, N 8, vertritt die Lex-causae-Theorie.

[75] BGE 131 III 289 ff., 291. Das Bundesgericht vertritt die Auffassung, es sei auf solche Ergänzungsklagen das Scheidungsstatut, allenfalls korrigiert durch Art. 15 Abs. 1 IPRG, anzuwenden; so auch BaslerKomm IPRG//Bopp, Art. 64 IPRG, N 12; naheliegender wäre die direkte Anwendung des Rechts der Vorsorgeeinrichtung, vgl. Bucher (Fn. 29), Rz. 407 ff.

[76] Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 (SR 0.211.213.01).

[77] Dazu Schwander, Eheverträge - zwischen «ewigen» Verträgen und Inhaltskontrolle, AJP 2003, 572 f.

[78] Sect. 7 des Divorce Act; Maintenance of Surviving Spouses Act 1990; vgl. Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindesrecht, 19 Bde., Loseblattsammlung, 6. Aufl., Frankfurt am Main 1983 ff., Länderteil Südafrika, 44, 83, 105.

[79] BGE 116 II 97 ff.; BGE 117 II 334 ff.; BGE 123 III 411 ff.; BGE 124 III 176 ff.; BGE 126 III 298 ff.

[80] BGE 126 III 298 ff.; mit etwas anderer Begründung dem Bundesgerichtsentscheid zustimmend Schwander, Urteilsbesprechung in AJP 2000, 1294-1296.